Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 1565 del 1999 proposto dal

CONSORZIO RAVENNATE DELLE COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, e dalla EDILMINNITI di MINNITI Giovanni corrente in Reggio Calabria, in persona del suo titolare, riunite in associazione temporanea di imprese, rappresentati e difesi dall'avv. Natale Carbone ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Zanardelli n. 20, presso lo studio dell'Avv. Achille Buonafede,

l'Azienda Ospedaliera della Calabria "MELACRINO - BIANCHI - MORELLI", non costituita in giudizio,

dell'associazione temporanea d'imprese tra la PAN COSTRUZIONI S.a.s. di Antonio Pellegrino & C. (capogruppo), PELLEGRINO Nicola, I.C.EDIL S.p.A. e FEBERT S.r.l., in, persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nazareno Saitta ed elettivamente domiciliata in Roma, via dei Villini n. 4, presso lo studio dell'avv. Arturo Antonucci;

della sentenza 67 del 28 gennaio 1999 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria;

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed appello incidentale dell'a.t.i. appellata;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti delle cause;

Visto l'art. 19, comma 2, del decreto legge 25 marzo 1997 n.67, convertito nella legge 23 maggio 1997 n. 135;

Relatore il consigliere Corrado Allegretta;

Uditi alla pubblica udienza del giorno 20 giugno 2000 gli avv.ti Carbone e Saitta;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

L'Azienda Ospedaliera "Melacrino - Bianchi - Morelli" di Reggio Calabria indiceva, con avviso ritualmente pubblicato, una licitazione privata per l'affidamento dei lavori di costruzione di un edificio per l'intervento e la lotta contro l'A.I.D.S.

Nel bando, accanto all'opera prevalente, costituita da "opere edilizie ed affini", venivano indicate le opere scorporabili, specificando l'importo dei lavori, la categoria e l'importo di classifica dell'iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori richiesta. In particolare, per quanto qui interessa, per gli impianti ascensori dell'importo a base d'asta di £ 374.139.000, si richiedeva l'iscrizione alla categoria 5/d con classifica per £. 750.000.000.

Alla gara partecipavano; insieme ad altri concorrenti, l'appellante riunione. temporanea d'imprese tra il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro e la Edilminniti di Minniti Giovanni (d'ora innanzi, a.t.i. Consorzio Ravennate) e l'associazione temporanea tra Pan Costruzioni s.a.s. di Antonio Pellegrino, Pellegrino Nicola, I.C.EDIL s.p.a. e FEBERT s.r.l. (d'ora innanzi, a.t.i. Pan Costruzioni). Quest'ultima, ammessa dapprima con riserva nella seduta del 4 giugno 1999, era definitivamente ammessa in data 16 ottobre 1998 e nella stessa seduta dichiarata aggiudicataria.

A seguito di atto stragiudiziale di reclamo notificato dalla odierna appellante e previo invito alle altre ditte concorrenti, il 25 novembre 1998 la Commissione di gara rettificava le risultanze del precedente verbale n. 4 del 16 ottobre 1998, aggiudicando la licitazione privata all'a.t.i. Consorzio Ravennate dopo aver escluso l'a.t.i. Pan Costruzioni. La Commissione, infatti, riteneva di condividere il rilevo della reclamante, secondo la quale l'a.t.i. appellata non avrebbe potuto essere ammessa alla gara per difetto dei requisiti specificatamente previsti dal bando e dalla normativa regolamentatrice della materia, atteso che nessuna delle imprese mandanti associate con la capogruppo Pan Costruzioni s.a.s. era in possesso dell'iscrizione prevista per la categoria 5/d e per l'importo di classifica di £. 750.000.000, specificatamente indicato dal bando; categoria e classifica di cui, peraltro, faceva difetto la stessa mandataria.

Avverso tutti gli atti e provvedimenti con i quali si è riformulata la graduatoria della gara e si è disposta la nuova aggiudicazione ed; occorrendo, il bando e la lettera d'invito l'a.t.i. Pan Costruzioni ha proposto, per quanto d'interesse, ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Reggio Calabria, il quale, con sentenza resa ai sensi dell'art. 19 D.L. 25 marzo 1997 n. 67, convertito in L, 23 maggio 1997 n. 135, ha accolto il ricorso e, per l'effetto, ha annullato il verbale di gara n. 5 del 25 novembre 1998 e gli atti conseguenziali impugnati, compresa 1'aggiudicazione definitiva al raggruppamento Consorzio Ravennate controinteressato.

Questo, con l'appello in esame, impugna la sentenza e ne chiede la riforma perché il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile e comunque infondato e, per l'effetto, sia accertata e dichiarata la legittimità del citato verbale di gara n. 5 del 25 novembre 1998, nonché della conseguente deliberazione di aggiudicazione n. 2568/98 adottata dall'Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria in data 3 dicembre 1998.

Costituitasi in giudizio, l'appellata associazione d'imprese Pan Costruzioni ha controdedotto al gravame e ne ha chiesto la reiezione. Ha avanzato, altresì, appello incidentale per riproporre i motivi di ricorso non esaminati in primo grado; con vittoria di spese e compensi difensivi per entrambi i gradi di giudizio.

Con ordinanza n. 503 del 9 marzo 1999, in accoglimento dell'istanza cautelare presentata con l'atto di appello, la sentenza è stata sospesa nella sua efficacia.

La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 20 giugno 2000.

L'appello è fondato.

Il punto nodale del giudizio è dato dal quesito se, nel regime anteriore alla riforma c.d. Merloni (L. 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni), ad una gara per l'affidamento di lavori pubblici, nella quale l'Amministrazione appaltante abbia indicato anche opere scorporabili, possa essere ammessa un'associazione temporanea d'imprese di cui, per taluna delle opere scorporabili, non faccia parte almeno una delle imprese mandanti iscritta all'albo nazionale dei costruttori per la categoria e per la classifica prescritte dal bando.

Al quesito non può che darsi risposta negativa.

In tema di ammissione alle gare per l'affidamento di lavori pubblici, vige il principio generale sancito dall'art. 19, comma 2, del D.Lgs 19 dicembre 1991 n. 406 ("L'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori è obbligatoria ... per la partecipazione dei cittadini italiani agli appalti di lavori pubblici .. .), secondo il quale non possono essere ammesse all'appalto imprese che non siano in possesso dell'iscrizione.

Questo requisito soggettivo, che legittima a norma dell'art. 2 L. 10 febbraio 1962 n. 57 all'esecuzione dei lavori e, quindi, alla partecipazione alla gara, ha la funzione di garantire, in via generale ed astratta, i caratteri di affidabilità morale ed idoneità tecnica e capacità finanziaria dell'iscritto, salve le particolari determinazioni che, in relazione alle peculiarità di ciascuna opera e come disciplina speciale del concorso, assuma l'Amministrazione appaltante a mezzo degli atti, quali il bando di gara e la lettera d'invito, con i quali la singola gara viene indetta.

Il principio dev'essere integrato, pertanto, nel senso che le imprese che possono essere ammesse all'appalto devono possedere detto requisito nella misura indicata nel bando di gara e, dunque, devono essere iscritte all'albo per la categoria e la classifica ivi indicate.

Un'applicazione particolare del principio in questione è data dalla disciplina dettata dall'art. 23, comma 3, dello stesso Decreto Legislativo n. 406 del 1991 per l'ipotesi che "nell'appalto siano previste, oltre ai lavori della categoria prevalente, anche parti dell'opera scorporabili". In questo caso "l'amministrazione aggiudicatrice dove indicare nel bando la relativa categoria e classifica" e quelle opere "possono essere assunte in proprio da imprese mandanti, individuate prima della presentazione dell'offerta, che siano iscritte nell'albo nazionale costruttori per categoria e classifica corrispondenti alle parti stesse".

La disposizione è intesa a consentire la partecipazione delle a.t.i. cosiddette di tipo verticale, le quali sono organizzate secondo un criterio di diversificazione qualitativa del lavoro, di tal che ciascuna impresa mandante (quindi, esclusa la mandataria), che sia stata all'uopo indicata prima della presentazione dell'offerta, risponde delle opere scorporabili di cui assume l'esecuzione, salva la responsabilità solidale della capogruppo (cit. art. 23, co. 7).

Chiarisce, inoltre, l'art. 8, co. 2, del regolamento approvato con D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55 che "nelle categorie scorporate ciascuna mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa singola".

Per espresso disposto della norma, dunque, le menzionate parti dell'opera non possono essere assunte se non da imprese mandanti che siano in possesso dell'iscrizione nell'albo nazionale costruttori per la categoria e la classifica indicate nel bando di gara dalla stazione appaltante.

E, pertanto, non essendo idonea a realizzare l'opera nella sua totalità, alla gara non potrà partecipare 1'a.t.i. che nella sua compagine non abbia almeno un'impresa mandante munita dell'iscrizione richiesta, salvo che per 1' esecuzione delle opere scorporabili non dichiari di voler ricorrere al subappalto, nell'osservanza della disciplina dettata al riguardo dall'art. 34 D.Lgs. n. 406/91.

Nel caso che ci occupa, accanto all'opera prevalente, costituita da "opere edilizie ed affini", il bando indica le opere scorporabili, specificando l'importo dei lavori, la categoria e l'importo di classifica dell'iscrizione all'A.n.c. richiesta. In particolare, per quanto qui interessa, per gli impianti ascensori dell'importo a base d'asta di £374.139.000, si richiede l'iscrizione alla categoria 5/d con classifica per £. 750.000.000.

Ma, come fa rilevare 1' appellante nei motivi terzo e quarto, nessuna delle imprese associate alla capogruppo Pan Costruzioni risulta essere iscritta alla categoria 5/d per l'importo di classifica indicato nel bando. Tra le mandanti, infatti, una (la Febert s.r.l.) era in possesso della predetta categoria, ma con un accredito limitato a lire 300.000.000, mentre altra mandante (l'impresa Pellegrino Nicola) possedeva in tale categoria un'iscrizione per sole lire 75.000.000.

Non è, pertanto, condivisibile la decisione del giudice di primo grado di ritenere illegittima l'esclusione dell'a.t.i. Pan Costruzioni sul presupposto che per la categoria di opere scorporabili 5/d essa raggiungeva un'iscrizione superiore all'importo a base d'asta, anche se inferiore alla prescrizione di bando, attraverso la sommatoria delle iscrizioni delle sue mandanti sopra menzionate.

Essa, si osserva giustamente nel secondo mezzo di gravame, in primo luogo tiene in non cale il dettato della lex specialis dell'appalto, che riferisce il requisito soggettivo non al valore a base d'asta, ma ad un importo specificamente indicato.

Si fonda, inoltre, secondo le corrette considerazioni svolte nel quarto motivo di censura, sull'indebito accostamento dei commi terzo e quarto del citato art. 23 della L. n. 109 del 1994, diretti a regolamentare situazioni del tutto diverse.

Mentre il terzo comma, infatti, attiene all'ipotesi di opere scorporabili specificatamente individuate, statuendo che non possono essere assunte dalle imprese mandanti che non siano iscritti all'Albo Nazionale Costruttori "per categoria e classifica corrispondenti"; il quarto comma ha funzione di norma di chiusura, attraverso la quale il legislatore stabilisce un criterio minimale di controllo e garanzia dell'affidabilità dell'a.t.i. concorrente.

Ad evitare il caso che, pur avendo ciascuna impresa associata i requisiti per la singola opera, l'associazione non raggiunga nel suo complesso iscrizioni pari ai lavori da appaltare (e ciò anche in relazione alla possibilità per l'impresa capogruppo di associare delle imprese non iscritte), prevede, infatti, detto comma che "in ogni caso, la somma degli importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare". Fermo restando, evidentemente, l'obbligo di rispettare le prescrizioni del bando, sia con riguardo alle opere prevalenti che alle opere scorporabili.

Le considerazioni che precedono impongono l'accoglimento dell'appello principale avanzato dall'associazione d'imprese facente capo al Consorzio Ravennate.

Di qui la necessità di esaminare l'appello incidentale con il quale l'associazione appellata ripropone i motivi dedotti ma non esaminati in primo grado.

Considerato il convincimento raggiunto nell'esaminare l'appello principale, alla stregua del quale l'a.t.i. Pan Costruzioni risulta priva di un requisito necessario per la sua ammissione alla gara, i motivi con i quali si deducono vizi del provvedimento di esclusione si rivelano inamissibili per difetto d'interesse, atteso che nessun vantaggio concreto deriva dal loro eventuale accoglimento fin a quando sia vigente la disciplina di gara dettata dal bando.

Inammissibili, pertanto, vanno dichiarate le doglianze riportate sotto le lettere A), C) e D) del ricorso incidentale, con le quali si lamenta, rispettivamente, la violazione dell'art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 per essere stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento diretto al riesame della procedura d'appalto; l'eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, della contraddittorietà e dell'irrazionalità, per avere la commissione di gara cambiato opinione rispetto alle contrarie determinazioni assunte in sede di prequalificazione delle aspiranti concorrenti; la incompetenza della stessa commissione, spettando il potere di autotutela agli organi di amministrazione attiva dell'Azienda Ospedaliera appaltante.

Con il motivo esposto sotto la lettera B), l'appellante incidentale denuncia l'illegittimità dello stesso bando di appalto per esservi prescritta l'iscrizione alla categoria 5/d, più volte citata, con classifica per £. 750.000.000 e non per un importo pari alla base d'asta dei relativi lavori scorporati, ammontanti a £. 374.139.000, cioè quasi alla metà.

La censura, tuttavia, è infondata; a parte il profilo d'inammissibilità derivante dall'essere essa attinente al merito della scelta operata dall'Amministrazione riguardo al requisito che ha ritenuto di chiedere a garanzia della buona esecuzione delle opere in questione.

Tale scelta, invero, è stata fatta nella più scrupolosa osservanza della legge.

Il riferito importo a base d'asta, infatti, è compreso tra le classifiche terza, fino a £. 300.000.000, e quarta, fino a £. 750.000.000, previste dall'art. 5, ultimo comma, della L. 10 febbraio 1962 n. 57, istitutiva dell'A.n.c.. E, poiché a norma del precedente comma secondo dello stesso articolo 5, "Qualunque sia l'importo della ottenuta classifica i costruttori non potranno assumere lavori di importo superiore a quello per cui sono iscritti, aumentato di un quinto", la classifica più bassa per eseguire i lavori di cui si tratta è proprio la quarta (fino a £. 750.000.000), dato che l'importo della terza aumentato di un quinto (£. 300.000.000 + 60.000.000) non copre l'importo a base d'asta (£. 374.139.000).

In conclusione, per tutto quanto precede, va accolto l'appello principale e respinto quello incidentale. Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, dev'essere respinto il ricorso proposto in primo grado.

Sussistono giusti motivi, tuttavia, per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello principale, respinge quello incidentale e, per 1' effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta; nella camera di consiglio del giorno 20 e del 27 giugno 2000 con l'intervento dei Signori:

Salvatore Rosa - Presidente

Pier Giorgio Trovato - Consigliere

Corrado Allegretta - Consigliere rel. est.

Marcello Borioni - Consigliere

Marco Pinto - Consigliere

In originale firmato:

Salvatore Rosa

Corrado Allegretta

Luciana Franchini

Depositata in segreteria il 28 giugno 2000.