CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 25 settembre 2000 n. 5069 - Pres. Iannotta, Est. Pinto - s.r.l. Total Look (Avv.ti Munari e Costa) c. SIRA s.p.a. e S.G.C. Società generale del commercio s.r.l. (Avv.ti Schiller, Alba e Manzi) e Comune di Vedelago (n.c.) - (annulla in parte TAR Veneto, sezione II, n. 796 del 1993).

Il piano commerciale comunale continua ad essere in vigore fino a quello successivo anche in assenza della revisione, ai sensi dell'articolo 12 della legge 11 giugno 1971, n. 426 (1).

Tutti gli atti amministrativi emanati in materia di commercio devono essere motivati, compresi quelli favorevoli, atteso che l'esposizione delle ragioni su cui si fonda un provvedimento amministrativo agevola la concreta attuazione dei principi costituzionali della trasparenza e del buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 della Costituzione), per cui si deve ritenere che, per aversi la concreta giustizia dell'amministrazione (art. 100 della Costituzione), anche i provvedimenti positivi debbano basarsi su una idonea motivazione (2).

Tuttavia sia l'obbligo di motivazione in materia, sia la sufficienza o meno della stessa, debbono essere valutati non in astratto ma in relazione al caso concreto (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto che sia l'autorizzazione al subingresso sia l'autorizzazione al trasferimento da una zona ad un'altra non presentavano margini di discrezionalità né di problematicità, sicchè nessun obbligo sussisteva per l'amministrazione di motivare l'emissione dei predetti provvedimenti; a diverse conclusioni si è pervenuto invece per quanto atteneva alle autorizzazioni all'ampliamento).

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(1) Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 1999, n. 1703.

(2) Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 1996, n. 585.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 883 del 1994 proposto

dalla s.r.l. Total Look, in persona del legale rappresentante, e dalla GIANSI s.r.l., in persona del legale rappresentente, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Munari e dall'avv. Michele Costa, e domiciliati presso il secondo in Roma, via E. Pimentel 2

contro

SIRA s.p.a., in persona del legale rappresentante,

S.G.C. Società generale del commercio s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall'avv. Giulio Schiller, dall'avv. Riccardo Alba e dall'avv. Luigi Manzi, e domiciliati presso quest'ultimo in Roma, via F. Confalonieri 5

e nei confronti

del Comune di Vedelago, non costituito

per l'annullamento

della sentenza del TAR per il Veneto, sezione II, n. 796 del 1993.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della SIRA s.p.a. e della S.G.C. s.r.l.;

Vista la decisione interlocutoria n. 905/99;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2000, relatore il consigliere Marco Pinto, uditi l'avv. Sanino, su delega dell'avv. Costa, e l'avv. Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con contratto del 27 dicembre 1991 la Total Look s.r.l. acquistava dal signor Erminio Cecchetto l'azienda relativa all'esercizio commerciale -autorizzato per la tabella IX- ubicato nel Comune di Vedelago, alla via Roma 10, avente superficie di 25 metri quadrati.

Il 6 marzo 1992 la società acquirente presentava una domanda per ottenere l'autorizzazione al subingresso, al trasferimento di sede da via Roma a via Nazionale 1 ed all'ampliamento della superficie di vendita da 25 a 375 metri quadrati.

Il 19 maggio 1992 la Total look s.r.l. cedeva l'azienda commerciale alla Giansi s.r.l..

In data 26 maggio 1992 il Sindaco di Vedelago rilasciava tre autorizzazioni, distinte con i numeri 392, 393 e 394, rispettivamente per il subingresso, il trasferimento e l'ampliamento.

La Sira s.p.a. e la S.G.G. -Società generale del comercio s.r.l., esercenti il commercio al pubblico dei prodotti della medesima tabella merceologica, impugnavano dinanzi al TAR per il Veneto le predette autorizzazioni deducendo: 1) eccesso di potere per difetto di presupposto, in quanto, al momento del rilascio dell'autorizzazioni la Total Look non era più titolare dell'azienda; 2) violazione dell'articolo 14 del piano di adeguamento e sviluppo della rete di vendita, in quanto il piano non era più valido essendo scaduto il 16 dicembre 1991. Nella ipotesi che si fosse ritenuto valido il piano l'articolo 14 anzidetto fissa in 78 metri quadrati il contingente massimo di superficie per la tabella IX nella nuova zona d ubicazione dell'esercizio, con la conseguenza che non avrebbe potuto essere autorizzato l'ampliamento sino a 375 metri quadrati; 3) eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché errata e falsa applicazione dell'articolo 43 del d.M. 4 agosto 1988, n. 375. Essendo il piano scaduto, il rilascio della licenza presupponeva la valutazione dell'equilibrio tra domanda e offerta.

Si costituivano il Comune di Vedelago e la società Total Look, eccependo l'inammissibilità dell'impugnativa, in quanto le società ricorrenti non avevano impugnato la nota sindacale prot. 3797 del 6 maggio 1992 con al quale era stato comunicato alla società Total Look l'avvenuto rilascio delle autoirzzazioni richieste, e chiedevano comunque il rigetto del ricorso.

A seguito di domanda presentata l'8 giugno 1992 il Sindaco di Vedelago rilasciava alla società Giansi le autorizzazioni n. 399/A del 3 ottobre 1992 e n. 401/A del 27 ottobre 1992 per il subingresso e l'ulteriore ampliamento della superficie da 375 a 1490 metri quadrati. Il 31 ottobre 1992 la società Giansi apriva al pubblico l'esercizio commerciale.

Contro le predette autorizzazioni le società Sira e S.G.G. proponevano un ulteriore ricorso al TAR per il Veneto deducendo: 1) illegittimità derivata; 2) violazione dell'articolo 49 , comma 3, del citato d.M. n. 375 del 1988, in quanto la Total look avrebbe dovuto iniziare l'attività commerciale entro sei mesi dalla data di acquisto del titolo, cioè entro il 27 giugno 1992. Né la ulteriore cessione a favore della Giansi avrebbe comportato l'inizio di un nuovo termine semestrale. Anche considerando, comunque, l'inizio di un nuovo termine semestrale a decorrere dalla data di iscrizione al REC della Giansi (18 giugno 1992), ugualmente si doveva considerare verificata la fattispecie decadenziale prevista dalla norma; 3) violazione dell'articolo 49, commi 1 e 7, del d.M. n. 375 del 1988, in quanto al momento della vendita a favore della Giansi, la Total Look non era titolare di alcuna autorizzazione né aveva iniziato l'attività commerciale; 4) eccesso di potere per difetto di motivazione e falsa applicazione dell'articolo 42, comma 2, del d.M. 375 del 1988, in quanto il rilascio dell'autorizzazione all'ampliamento che raddoppia la superficie commerciale va adeguatamente motivato e deve essere preceduto da una adeguata istruttoria.

Si costituivano il Comune di Vedelago e la società Giansi, chiedendo comunque il rigetto del ricorso.

L'adito TAR, con la sentenza in epigrafe indicata, riuniva i ricorsi, li accoglieva, annullando gli atti impugnati, e compensava tra le parti le spese di lite. Osservava il TAR, quanto alla eccezione di inammissibilità, che mancava la prova della piena conoscenza - da parte delle società ricorrenti- della nota sindacale del 6 maggio 1992, alla quale, comunque, non poteva riconoscersi natura provvedimentale; quanto al merito, che il piano commerciale doveva ritenersi scaduto e che quindi il rilascio dell'autorizzazione presupponeva una adeguata valutazione dell'interesse pubblico ad una ordinata espansione della rete commerciale e dell'interesse dei privati già titolari di analoghe autorizzazioni. In particolare l'autorizzazione all'ampliamento (comportante in entrambi i casi il raddoppio della superficie commerciale), avendo natura discrezionale, avrebbe comunque richiesto una analitica motivazione. Il TAR dichiarava assorbite le restanti censure.

Avverso tale sentenza proponeva appello le società Total Looke Giansi, riproponendo l'eccezione di inammissibilità disattesa dal TAR , e deducendo: a) che il piano commerciale non poteva ritenersi scaduto; b) che non sussisteva l'obbligo di motivare il rilascio delle autorizzazioni commerciali.

Si costituivano in giudizio le società già ricorrenti in primo grado chiedendo il rigetto dell'appello e riproponendo i motivi assorbiti dal TAR.

Il Comune di Vedelago non si costituiva in giudizio.

La Sezione, con decisione interlocutoria, disponeva l'acquisizione della nota sindacale del 6 maggio 1992, che veniva depositata dal Comune.

DIRITTO

L'appello è fondato in parte.

Con il primo motivo viene riproposta l'eccezione di inammissibilità sollevata in primo grado.

L'eccezione è infondata.

Il soggetto che deduce l'irricevibilità dell'impugnazione ha l'onere di provare la piena conoscenza dell'atto amministrativo da parte di chi propone ricorso. Nel caso in esame, non vi è alcuna prova che le società ricorrenti abbiano conosciuto la nota sindacale del 6 maggio 1992 in data antecedente ai sessanta giorni precedenti la notificazione del ricorso di primo grado.

Quanto alla circostanza che, con il ricorso stesso, siano state espressamente impugnate le tre autorizzazioni commerciali, ma non la nota sindacale stessa, va detto che la stessa -salvo quanto si dirà appresso al punto 6 della presente decisione- si presentava come una semplice comunicazione dell'avvenuto rilascio delle autorizzazioni, cosicchè l'impugnazione esplicita dei soli atti con i quali era stata formalmente espressa l'attività provvedimentale dell'amministrazione era senz'altro ammissibile.

Con una seconda censura si deduce l'erroneità della pronuncia del TAR nella parte in cui si fonda sulla circostanza che il piano commerciale, al momento del rilascio delle autorizzazioni, era scaduto.

Tale doglianza è fondata.

Al riguardo la Sezione non ritiene di doversi discostare dal proprio consolidato orientamento secondo il quale il piano commerciale comunale continua ad essere in vigore fino a quello successivo anche in assenza della revisione, ai sensi dell'articolo 12 della legge 11 giugno 1971, n, 426 (Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 1999, n. 1703).

E' del pari fondata, nei limiti che seguono, la doglianza con la quale la società appellante afferma che non vi sarebbe un obbligo generalizzato di motivare il rilascio delle autorizzazioni commerciali.

E' vero che, in passato, la Sezione ha affermato che tutti gli atti emanati in materia di commercio devono essere motivati, compresi quelli favorevoli, atteso che l'esposizione delle ragioni su cui si fonda un provvedimento amministrativo agevola la concreta attuazione dei principi costituzionali della trasparenza e del buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 della Costituzione), per cui si deve ritenere che, per aversi la concreta giustizia dell'amministrazione (art. 100 della Costituzione), anche i provvedimenti positivi debbano basarsi su una idonea motivazione (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 1996, n. 585).

Va però detto che sia l'obbligo di motivazione sia la sufficienza o meno della stessa debbono essere valutati non in astratto ma in relazione al caso concreto.

Ebbene, nel caso concreto sia l'autorizzazione al subingresso (al sig. Cecchetto della società Total Look ed a quest'ultima della Giansi) sia l'autorizzazione al trasferimento (da una zona ad un'altra) non presentavano margini di discrezionalità né di problematicità. Sicchè nessun obbligo sussisteva per l'amministrazione di motivare l'emissione dei predetti provvedimenti.

A diverse conclusioni deve, invece, pervenirsi per quanto attiene alle due autorizzazioni all'ampliamento (la prima, a favore della Total looK, da 25 a 375 metri quadrati; la seconda, a favore della Giansi, da 375 a 1490 metri quadrati).

In ambo i casi, difatti, trovava applicazione la disposizione contenuta nell'art. 24, comma 2, secondo periodo, della legge n. 426 citata (nel testo vigente prima della modificazione apportata dall'articolo 2, comma 90, della legge 23 dicembre 1996, n. 662), secondo cui "l'autorizzazione all'ampliamento deve essere sempre concessa quando l'ampliamento stesso non modifichi le caratteristiche dell'esercizio e quindi l'equilibrio commerciale previsto dal piano", ove -secondo quanto previsto dall'articolo 43, comma 2, del d. M. n. 375 del 1988, "l'ampliamento che modifica le caratteristiche dell'esercizio è quello che determina il raddoppio della superficie di vendita originaria dell'esercizio..".

Cosicchè, quanto alla dedotta violazione dell'obbligo di motivazione, la pronuncia del TAR è fondata in relazione all'anzidetto profilo per quel che concerne le due autorizzazioni all'ampliamento.

In relazione a tale capo la sentenza di primo grado va quindi confermata.

Per il resto occorre procedere all'esame dei motivi assorbiti dal TAR e riproposti dalle società appellate.

Con il primo motivo del primo dei due ricorsi proposti in primo grado ed il terzo motivo del secondo ricorso veniva dedotta l'illegittimità del rilascio delle autorizzazioni a favore della Total look in quanto questa, da un lato, aveva già ceduto l'azienda commerciale a favore della Giansi , dall'altro non aveva iniziato l'attività commerciale.

I motivi sono infondati.

Il trasferimento della gestione o della titolarità di un esercizio di vendita comporta, ai sensi dell'articolo 29 della legge n. 426 del 1971, il trasferimento dell'autorizzazione. L'ulteriore trasferimento dell'azienda -anche se temporaneamente inattiva- nelle more del rilascio dell'autorizzazione al subingresso non comporta l'illegittimità dell'autorizzazione che venga rilasciata a favore dell'originario richiedente.

Con il secondo motivo del secondo ricorso di primo grado era stato dedotta la violazione dell'articolo 49 , comma 3, del citato d.M. n. 375 del 1988. Premesso che l'esercizio commerciale era rimasto chiuso dal 28 dicembre 1991 al 30 ottobre 1992, la Total look avrebbe dovuto iniziare l'attività commerciale entro sei mesi dalla data di acquisto del titolo, cioè entro il 27 giugno 1992. Né la ulteriore cessione a favore della Giansi avrebbe comportato l'inizio di un nuovo termine semestrale. Anche considerando, comunque, l'inizio di un nuovo termine semestrale a decorrere dalla data di iscrizione al REC della Giansi (18 giugno 1992), ugualmente si doveva considerare verificata la fattispecie decadenziale prevista dalla norma.

La doglianza è inammissibile.

La nota sindacale del 6 maggio 1992 reca, in fine, la seguente dicitura: "Ai sensi dell'art. 31, lettera a), della legge 11.06.1971, n. 426, e dell'art. 42, comma 10, del d.M. 4.8.88, n. 375, l'esercizio deve essere attivato entro sei mesi dalla data di notifica della presente".

Alla presente prescrizione va senz'altro riconosciuta natura provvedimentale.

La nota anzidetta non è stata oggetto di alcuna impugnativa, con la conseguenza che la riapertura dell'esercizio effettuata il 31 ottobre 1992 deve ritenersi idonea ad evitare il verificarsi della fattispecie decadenziale.

Va, infine esaminato il secondo motivo addotto a sostegno del primo ricorso.

Con esso era stato dedotto che, nella ipotesi in cui si ritenga valido il piano commerciale, l'articolo 14 dello stesso fissa in 78 metri quadrati il contingente massimo di superficie per la tabella IX nella nuova zona di ubicazione dell'esercizio, con la conseguenza che non avrebbe potuto essere autorizzato l'ampliamento sino a 375 metri quadrati.

Il motivo è fondato.

La Sezione è dell'avviso che il contingente massimo di superficie disponibile, fissato per ciascuna zona dal piano commerciale, valga non solo per i nuovi esercizi, ma anche per gli ampliamenti degli esercizi esistenti.

Cosicchè, nel caso in esame, non si sarebbe potuto autorizzare né il primo che il secondo degli ampliamenti impugnati, i quali, quindi, devono ritenersi illegittimi anche per questa ragione.

In conclusione l'appello può essere accolto solo in parte. Per l'effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, i ricorsi di primo grado vanno rigettati nella parte in cui hanno ad oggetto l'annullamento delle autorizzazioni al subingresso ed al trasferimento. Per il resto la sentenza impugnata può essere confermata, con diversa motivazione, in relazione al capo con il quale sono state annullate le autorizzazioni ai due ampliamenti.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate integralmente nei confronti del Comune di Vedelago e per la metà tra le società appellanti e quelle appellate. Per la residua metà, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico delle società appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello in parte e per l'effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, rigetta i ricorsi proposti in primo grado contro le autorizzazioni al trasferimento ed al subingresso. Per il resto, rigetta l'appello e conferma con diversa motivazione la sentenza di primo grado.

Compensa le spese del presente grado del giudizio integralmente nei confronti del Comune di Vedelago, nonchè per la metà tra le società appellanti e quelle appellate; condanna le parti appellate costituite, in solido, al pagamento, in favore della s.r.l. Total Look e della Giansi s.r.l. , della residua metà, che liquida in complessive lire 6.000.000 (seimilioni).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 febbraio 2000, con l'intervento dei signori

Raffaele Iannotta Presidente

Stefano Baccarini Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Marco Pinto Consigliere estensore