------------------------

(1 e 2) Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 1999, n. 1772.

Con sentenza n. 1761 del 1997 il T.A.R. per la Campania, sezione I, su ricorso della Galva s.p.a., annullava la delibera di giunta comunale n. 31 del 13 gennaio 1997, con la quale il Comune di Capri aveva aggiudicato alla Panelli Impianti Tecnologici s.p.a. (d'ora in avanti Panelli s.p.a.) l'appalto avente ad oggetto i lavori di costruzione dell'impianto di depurazione di Gasto, per un importo a base d'asta di lire 5.103.585.052. Il TAR riteneva fondata la tesi della società ricorrente, seconda graduata nella procedura, secondo cui sia la società aggiudicataria che un'altra impresa partecipante avrebbero dovuto essere escluse dalla gara.

La società Panelli proponeva appello avverso la predetta sentenza. Il Comune di Capri proponeva appello incidentale.

Con ordinanza del 30 settembre 1997 questa Sezione rigettava l'istanza incidentale di sospensione dell'efficacia della sentenza.

Il Comune di Capri rinunciava all'appello incidentale.

Con decisione n. 811 del 1999, il cui dispositivo - ai sensi dell'articolo 19, comma 2, del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito con legge 23 maggio 1997, n. 135, veniva pubblicato il 6 luglio 1999, questa Sezione, per un verso, dava atto della rinuncia all'appello incidentale dell'amministrazione comunale; per altro verso, accoglieva l'appello della Panelli s.p.a. e, in riforma della pronuncia del TAR, rigettava l'originario ricorso della Galva s.p.a..

Nelle more del deposito della motivazione della decisione la Panelli s.p.a. notificava al Comune di Capri un atto di costituzione in mora al fine di dare esecuzione alla decisione del Consiglio di Stato.

In risposta a tale atto il Comune di Capri, con nota del 6 dicembre 1999, segnalava che, non essendo stata pubblicata la decisione del Consiglio di Stato, non era in grado di "valutare le motivazioni e la portata della stessa.

La motivazione della decisione veniva pubblicata il 10 dicembre 1999.

In data 30 dicembre 1999/ 13 gennaio 2000 la Panelli s.p.a. notificava il presente ricorso per l'esecuzione del giudicato di cui all'anzidetta decisione di questa Sezione n. 811 del 1999.

Si costituiva in giudizio il Comune di Capri, il quale deduceva di aver proceduto all'aggiudicazione dell'appalto alla Galva s.p.a. solo dopo che era stata respinta l'istanza incidentale di esecuzione della sentenza; chiedeva, quindi, il rigetto del ricorso, del quale eccepiva anche l'inammissibilità in quanto proposto solo sulla scorta del mero dispositivo della decisione della quale si invocava la esecuzione.

Interveniva ad opponendum la s.p.a. Galva (che comunque era stata intimata in giudizio), la quale eccepiva l'inammissibilità del ricorso, del quale comunque chiedeva il rigetto. Osservava che la Panelli s.p.a aveva notificato il solo dispositivo della decisione e che la messa in mora era stata effettuata prima del deposito del testo integrale della decisione. Cosicchè mancava il presupposto del giudizio di ottemperanza, rappresentato dal passaggio in giudicato della decisione. Inoltre la Panelli s.p.a. non aveva impugnato né la delibera di giunta comunale n. 251 del 1998, con la quale il Comune aveva deciso di dare esecuzione alla sentenza del TAR, né la delibera di giunta n. 547 del 1998, con la quale era stata approvata la transazione intercorsa tra Comune e Galva s.p.a.. Sussisteva, infine, l'interesse pubblico alla ultimazione dell'opera da parte della Galva s.p.a..

Il ricorso è fondato.

La Sezione osserva in primo luogo che il ricorso per l'esecuzione del giudicato è comunque ammissibile ove il passaggio in giudicato della decisione di cui trattasi avvenga nelle more del giudizio di ottemperanza.

Va, difatti, applicato il principio di economia processuale, secondo il quale il fatto costitutivo che sopraggiunge in corso di giudizio è rilevante (Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 1999, n. 1772).

E', pertanto, sufficiente che la sentenza della cui mancata esecuzione si discute sia passata in giudicato al momento della decisione.

In sostanza, nel caso in cui il ricorso per l'ottemperanza sia stato proposto prima del passaggio in giudicato della sentenza e il giudicato sia sopraggiunto in corso di causa, il giudice deve disattendere l'eccezione relativa all'esistenza di una causa impeditiva del giudizio e considerare il fatto costitutivo sopraggiunto (Consiglio Stato, sez. IV, n. 1772 del 1999 citata).

Nel caso in esame, la decisione da eseguire risulta essere stata notificata al Comune di Capri il 3 gennaio 2000. Alla data odierna non risulta essere stata proposta alcuna impugnazione, né le parti, invero, hanno dedotto alcunchè in contrario. Cosicchè, il termine cd. breve per impugnare risulta scaduto.

La decisione è quindi passata in giudicato e deve essere eseguita.

Né può essere d'ostacolo alla predetta esecuzione la dedotta esistenza di un interesse pubblico a far completare l'opera all'impresa che ha iniziato i lavori. Neppure il diritto nascente dal giudicato può essere compromesso dalla mancata impugnazione degli atti con i quali il Comune aveva deciso di dare esecuzione alla sentenza del TAR e di approvare la transazione vittoriosa in quel grado di giudizio.

In conclusione il ricorso va accolto.

Il Comune di Capri dovrà dare esecuzione alla decisione di questa Sezione n. 811 del 1999 nel termine di 15 giorni dalla comunicazione o dalla notificazione (se precedente) della presente pronuncia. Per l'ipotesi in cui non si conformi al giudicato nel predetto termine è opportuno nominare sin d'ora un commissario ad acta, come indicato nel dispositivo.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le patti le spese del presente giudizio. Quelle afferenti all'opera del commissario ad acta, per l'eventualità che si renda necessario il suo intervento, vanno poste a carico dell'amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso e, per l'effetto, ordina al Comune di Capri di dare esecuzione alla decisione in epigrafe indicata entro quindici giorni dalla comunicazione o dalla notificazione, se precedente, della presente pronuncia. Nomina commissario ad acta, per l'ipotesi in cui perduri l'inadempimento, il vice prefetto vicario della provincia di Napoli, o un funzionario da lui delegato. Liquida sin d'ora il compenso al commissario ad acta in lire 3.000.000 (tremilioni).

Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Pone a carico del Comune di Capri l'eventuale compenso del commissario ad acta.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 luglio 2000, con l'intervento dei signori

Raffaele Iannotta Presidente

Stefano Baccarini Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Marco Pinto Consigliere estensore

Fabio Cintioli Consigliere

Depositata in cancelleria il 31.10.2000.