n. 12-2000 - © copyright.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 30 novembre 2000 n. 6367 - Pres. Paleologo, Est. Baccarini - Edil Putignano s.r.l. (avv. Notarnicola) c. Comune di Noci (avv. Caputi Jambrenghi) e Fimco s.p.a. (avv.ti Vaiano e Nitti) - (annulla TAR Puglia-Bari, sez. I, 3 dicembre 1999, n. 1831).
Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - Previsione di opere ulteriori rispetto al progetto predisposto dall'amministrazione - Impossibilità - Fattispecie.
Nel caso in cui, per l'aggiudicazione di una gara di appalto, si utilizzi il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le modifiche al progetto predisposto dall'amministrazione non possono configurare un'alternativa progettuale, ma devono limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali (1), nel rispetto delle linee essenziali e dell'impostazione del progetto di base (2).
E' pertanto illegittima l'aggiudicazione di una gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, allorché il progetto presentato dalla ditta aggiudicataria sia difforme rispetto al progetto preliminare dell'amministrazione (alla stregua del principio, in particolare è stata ritenuta illegittima l'aggiudicazione della gara de quo, atteso che il progetto preliminare aveva ad oggetto esclusivamente la realizzazione di una piscina e delle strutture direttamente connesse, all'uso delle quali l'immobile era tassativamente vincolato, mentre il progetto definitivo presentato dalla ditta dichiarata aggiudicataria aveva ad oggetto anche strutture sportive e sanitarie indipendenti dalla piscina).
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(1) Cfr. Cons. Stato, sez.V, 23 maggio 1997, n. 536.
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 1992, n. 1001.
F A T T O
Con ricorso al Tar della Puglia notificato il 10 febbraio 1999 la Edil Putignano s.r.l, impresa esclusa dall'affidamento della concessione della costruzione e gestione della piscina comunale di Noci in esito alla licitazione privata esperita da quel Comune, impugnava la deliberazione del commissario prefettizio del 30.11.1998, n. 85, recante presa d'atto dell'aggiudicazione della concessione alla Fimco s.p.a., nonché i verbali di gara del 9.11. e del 16.11.1998 e gli atti presupposti.
Deduceva otto motivi di ricorso.
Resistevano al ricorso il Comune di Noci e la Fimco s.p.a .
Il Tar adito - sez. I definiva il giudizio con sentenza 3 dicembre 1999, n. 1831, con cui rigettava il ricorso.
Avverso tale sentenza propone appello la Edil Putignano s.r.l., con ricorso notificato il 17 gennaio 2000, riproponendo i motivi di ricorso di primo grado.
Resistono all'appello il Comune di Noci e la Fimco s.p.a..
Con ordinanza cautelare 29 febbraio 2000, n. 1073 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell'efficacia della sentenza impugnata.
All'odierna udienza, uditi i difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione: quindi, è stato pubblicato il dispositivo della sentenza, ai sensi dell'art. 23-bis, comma 6, della legge 6.12.1971, n. 1034, introdotto dall'art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
D I R I T T O
Con il primo motivo l'appellante sottopone a critica la sentenza impugnata per aver disatteso la censura con la quale si lamentava la difformità del progetto definitivo presentato dalla Fimco dal progetto preliminare dell'amministrazione.
Il motivo è fondato.
L'amministrazione comunale aveva indetto per l'affidamento della concessione per la costruzione e gestione della piscina comunale una licitazione privata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
I concorrenti dovevano produrre un progetto-offerta definitivo, sulla base del progetto preliminare approvato dal concedente.
L'autonomia progettuale delle imprese concorrenti, quindi, incontrava un triplice ordine di limitazioni normative.
In primo luogo, la limitazione conseguente all'art. 3 del disciplinare di concessione, secondo cui l'immobile da realizzare doveva essere destinato ad uso esclusivo della specifica attività.
In secondo luogo, le limitazioni correlate al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il quale, come segnalato dalla giurisprudenza, le modifiche al progetto predisposto dall'amministrazione non possono configurare un'alternativa progettuale, ma devono limitarsi a innovazioni complementari e strumentali (sez.V, 23 maggio 1997, n. 536), nel rispetto delli linee essenziali e dell'impostazione del progetto di base (sez. V, 14 ottobre 1992, n. 1001).
In terzo luogo, le limitazioni conseguenti alla sopravvenuta definizione normativa dei diversi livelli di progettazione e, in particolare, del progetto definitivo, inteso come quello che individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare (art. 16, comma 4, l. n. 109/94 e succ. mod.).
La relazione tecnica al progetto preliminare approvato dall'amministrazione evidenziava: nucleo di servizi bar-ristorante, recupero dell'invaso della vecchia piscina per dedicarlo a spazio scoperto polivalente per mostre ed esposizioni, parco giochi per bambini, verde attrezzato e complesso della piscina coperta con annessi servizi.
In particolare, venivano previsti: il locale pronto soccorso-visita medica, spazi per il pubblico con servizi igienici, uno spazio per la ginnastica prenatatoria.
La relazione tecnica al progetto definitivo della Fimco, da parte sua, evidenziava, tra l'altro: due palestre ginniche con spazi complementari (per mq. 500), una con attrezzature e macchinari per il fitness e la muscolazione ed un'altra per le attività ginniche, danza e attività motorie libere in generale (yoga, tai chi, arti marziali etc.); spazi per fisioterapia, riabilitazione e servizi sanitari (per mq. 640): saune, massaggi, zone relax, ambulatori medici, palestra specializzata per fisioterapia ed una nursery per l'intrattenimento dei bambini.
Non giova all'appellata dedurre, anche con la produzione di riviste specializzate, che il progetto presentato rispondeva ai più moderni criteri progettuali di polivalenza e di polifunzionalità.
Su ciò si può ben convenire.
Il fatto, però, è un altro: è che le predette strutture non erano previste nel progetto preliminare.
Quest'ultimo, pur essendo un progetto organico, aveva ad oggetto esclusivamente la piscina e le strutture direttamente connesse, all'uso delle quali l'immobile era tassativamente vincolato.
Il progetto definitivo della Fimco, invece, aveva ad oggetto anche strutture sportive e sanitarie indipendenti dalla piscina.
Né, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, la previsione nel progetto definitivo di palestre destinate ad attività sportive indipendenti dal nuoto può trovare plausibile fondamento nella previsione - nel progetto preliminare - di uno spazio per la ginnastica prenatatoria, così come la previsione nel progetto definitivo delle strutture dell'area "benessere" non aveva attinenza necessaria con la previsione nel progetto preliminare della fruibilità dell'impianto anche da parte di soggetti disabili o di attività propedeutiche al nuoto.
Si trattava dunque non di una serie di innovazioni complementari e strumentali, ma di un'alternativa progettuale riconducibile a linee guida dichiaratamente diverse da quelle del progetto preliminare e dirette a consentire al concessionario, tramite la previsione di attività complementari o connesse a quella natatoria, di raggiungere più rapidamente l'equilibrio finanziario.
Alternativa progettuale che, peraltro, non soltanto si poneva al di fuori delle linee di sviluppo del progetto preliminare, ma confliggeva con l'obbligo, di cui all'art. 3 del disciplinare di concessione, di destinare l'immobile ad uso esclusivo della specifica attività e, incidendo sul valore economico dell'opera, elemento di valutazione primario dell'offerta, finiva per alterare il funzionamento della par condicio.
A fronte a tali considerazioni, di ordine strettamente giuridico, a nulla rileva che l'amministrazione, destinataria finale dell'opera pubblica, potesse aver interesse ad aggiudicare la concessione al progetto più articolato.
Per le suesposte considerazioni, l'appello va accolto e vanno conseguentemente annullati il verbale di gara del 16.11.1998, recante aggiudicazione della concessione, e la deliberazione del commissario prefettizio del 30.11.1998, n. 85, recante presa d'atto del medesimo.
Ogni altra questione resta assorbita.
Le spese del doppio grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste ad esclusivo carico del Comune di Noci, che ha dato causa alla controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V), definitivamente pronunciando:
1) Accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il verbale di gara del 16.11.1998 e la deliberazione del commissario prefettizio del 30.11.1998, n. 85;
2) Compensa le spese del doppio grado nei confronti dell'originaria controinteressata s.p.a Fimco;
3) Condanna il Comune di Noci a rimborsare all'appellante ed ex ricorrente Edil Putignano s.r.l. le spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessive lire 15.000.000 (quindicimilioni).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 17 ottobre 2000 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:
Giovanni Paleologo Presidente
Stefano Baccarini Consigliere estensore
Pier Giorgio Trovato Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Marcello Borioni Consigliere
Depositata il 30 novembre 2000.
