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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 10 febbraio 2000 n. 725 - Paleologo Presidente - Cintioli Estensore- Franca Burri c. Comune di Castiglione della Pescaia.

La circostanza che un bene demaniale sia stato oggetto di temporanei atti di concessione del suolo non è sufficiente ad integrare gli atti univoci e concludenti che possono integrare l'ipotesi di sdemanializzazione.

FATTO

La sentenza appellata si è pronunciata su separati ricorsi, rispettivamente proposti da Franca Burri avverso i seguenti atti, adottati dal Comune di Castiglione della Pescaia, e precisamente:

a) delibera della Giunta municipale n.677 del 30.5.1992, con la quale non è stata rinnovata la concessione per l'utilizzo di una porzione del suolo pubblico, pari a 35 metri quadrati, ubicata nella piazza Belvedere e già occupata dalla richiedente con un manufatto per la gestione di un esercizio commerciale adibito a "bar e pizzeria";

b) ordinanza sindacale n.170 del 5.8.1992, con la quale è stato ordinato lo sgombero della suddetta area;

c) ordinanza sindacale n.201 del 26.8.1992, con la quale si è stabilito di procedere all'esecuzione coatta del predetto ordine di sgombero;

d) ordinanza del commissario straordinario n.85 del 26.4.1993, con la quale la ricorrente è stata diffidata a provvedere all'immediata demolizione del manufatto ed al ripristino dello stato dei luoghi.

Il T.A.R., in particolare, ha rigettato nel merito il primo ed il quarto ricorso ed ha dichiarato improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse il secondo ed il terzo.

Ha proposto appello Franca Burri, che ha censurato le valutazioni di merito del Tribunale ed ha chiesto la riforma integrale della sentenza, con l'accoglimento dei ricorsi proposti in primo grado.

Si è costituito il Comune di Castiglione della Pescaia, che ha resistito ai motivi dell'appello, chiedendone il rigetto.

La causa è stata discussa nell'udienza del 9 novembre 1999.

DIRITTO

1. Col primo motivo d'appello la ricorrente ripropone la configurazione del rapporto intrattenuto per circa vent'anni con il Comune in termini locazione di diritto privato, facendone derivare la qualificazione del suolo occupato per la gestione di un esercizio commerciale abidito a "bar e pizzeria" come "bene patrimoniale disponibile". Il rapporto, secondo l'appellante, non avrebbe assunto veste pubblicistica e sarebbe rimasto del tutto estraneo alla categoria generale della concessione amministrativa; parimenti, il terreno concesso in locazione non avrebbe partecipato della natura di bene demaniale.

Gli argomenti a conforto di tale tesi discendono, a parere dell'appellante, dalla stessa denominazione del rapporto, descritto come "locazione" ed "affitto'' nelle delibere e nei successivi contratti annualmente stipulati col Comune e costantemente rinnovati di anno in anno.

L'estraneità al demanio comunale del suolo occupato sarebbe, altresì, spiegabile in conseguenza della sdemanializzazione tacita imputabile al Comune: i successivi atti di tacito rinnovo della locazione, il rilascio dell'autorizzazione ad erigere un fabbricato sul fondo locato e l'inerzia ventennale testimonierebbero, mediante atti univoci e concludenti, la volontà dell'amministrazione di non conservare l'originaria destinazione pubblica del bene, per adibirlo ad una fruizione tipicamente privatistica.

Il motivo è infondato.

Il bene concesso alla ricorrente è parte integrante di uno spazio adibito a piazza comunale e appartiene indubbiamente al demanio pubblico, ai sensi del combinato disposto degli artt.822, comma 2, ed 824, comma 1, c.c.. Il titolo su cui si è basato il godimento della Burri è quello della concessione amministrativa di beni.

La qualificazione del rapporto, invero, deve prescindere dalla denominazione formale adoperata dalle parti, traendo spunto solo dalla natura sostanziale delle rispettive posizioni soggettive. E', pertanto, irrilevante la circostanza che le parti in causa si siano riferite testualmente alla categoria della locazione ed a quella dell'affitto.

D'altra parte, come già rilevato dal giudice di prime cure, nella più recente fase di attuazione del rapporto i provvedimenti comunali sono stati più precisamente denominati atti di "concessione". Del pari, l'ultima domanda di rinnovo del 13.1.1992, denegata dal Comune, ha per oggetto il rilascio di un "permesso sul suolo pubblico", adoperando una espressione che, lungi dal ricondursi all'istituto civilistico della locazione, appare piuttosto aderente alla figura della concessione amministrativa di beni pubblici.

Né può essere utilmente invocato nel caso di specie l'istituto della sdemanializzazione tacita.

La sdemanializzazione di un bene pubblico, quando non sia imputabile all'emanazione di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, presuppone altri atti e/o comportamenti univoci dell'amministrazione proprietaria, che siano concludenti ed incompatibili con la volontà di conservare la destinazione del bene stesso all'uso pubblico, ovvero presuppone circostanze tali da rendere non configurabile un'ipotesi diversa dalla definitiva rinuncia al ripristino della funzione pubblica del bene (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 1998, n. 287; Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 1998, n.148). In particolare, si è anche affermato che la sdemanializzazione tacita è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che mostrino in maniera del tutto inequivocabile la volontà della p.a. di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, e non può desumersi dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all'uso pubblico (v.,ex plurimis, Cass., sez. II, 3 maggio 1996, n. 4089; v. anche Cass., sez. un., 18 dicembre 1998, n.12701, secondo cui la sdernanializzazione non può desumersi da comportamenti meramente omissivi dell'amministrazione).

La circostanza che il bene demaniale sia stato oggetto di temporanei atti di concessione del suolo, oltretutto compatibili con il ripristino della destinazione al pubblico uso del bene, non è di certo sufficiente ad integrare gli atti univoci e concludenti che possono integrare l'ipotesi della sdemanializzazione tacita.

2. Col secondo motivo l'appellante deduce il vizio di eccesso di potere, che erroneamente il giudice di prime cure non avrebbe ravvisato a base della determinazione impugnata.

Il ricorrente pone l'accento sul fatto che l'utilizzazione del suolo si è protratta per un periodo di tempo molto lungo, che ciò ha ingenerato l'affidamento legittimo nella prosecuzione del rapporto e che non sussistono apprezzabili ragioni di interesse pubblico per porvi fine.

In particolare, l'appellante osserva che, occupando il chiosco una porzione di suolo di modestissima entità, vi sarebbe la possibilità di rilasciare, all'interno della medesima piazza, altre concessioni di similare contenuto. Sicché l'esigenza di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e di soddisfare le istanze di altri eventuali aspiranti, espressamente enunciata nel provvedimento impugnato, ben potrebbe soddisfarsi mantenendo inalterato il rapporto con la ricorrente. Costei rileva che, per altro verso, il diniego di rinnovo è irragionevole come irragionevole

sarebbe la celebrazione dell'espletanda gara pubblica dal momento che nessuna domanda di concessione è stata proposta, oltre quella della stessa Burri. Nella memoria successivamente prodotta, inoltre, l'appellante denuncia il fatto che nessuna gara è stata mai celebrata dall'amministrazione per l'assegnazione del suolo in oggetto.

Con il medesimo motivo di appello la ricorrente si duole anche della violazione del diritto di insistenza, spettante al concessionario in ordine al rinnovo del titolo concessorio.

Anche questo motivo di appello è infondato.

La delibera di giunta n.677 del 1992 è ampiamente motivata ed in essa si richiamano le seguenti circostanze:

a) l'annullamento da parte del CO.RE.CO., in data 23.6.1978, della concessione del suolo in favore della Burri, in considerazione della necessità di far precedere l'assegnazione da una gara ad evidenza pubblica;

b) l'adozione della delibera n.796 del 13.6.1987 della giunta municipale, rimasta ineseguita, con cui è stata disposta la celebrazione di una gara pubblica per la concessione del bene de quo;

c) l'esigenza di impedire che l'amministrazione possa continuare a subire un danno economico in relazione alle concrete modalità di attuazione del rapporto concessorio (il canone annuo, originariamente di lire 60.000 annue, è stato successivamente elevato a lire 120.000 annue);

d) la necessità di procedere alla celebrazione di una pubblica gara per il rilascio della concessione, al fine di evitare anche ogni disparità di trattamento con altri eventuali interessati;

e) la circostanza che alla Burri è stata contestata l'esecuzione di opere abusive e che la successiva domanda di concessione in sanatoria dell'interessata è stata rigettata, in considerazione della natura pubblica dell'area edificata.

La volontà dell'amministrazione, dunque, è accompagnata da una esaustiva ricostruzione del rapporto e delle sue vicende pregresse. L'enunciazione dell'esigenza di procedere alla concessione del suolo solo a seguito di una pubblica gara risponde ad un interesse pubblico concreto, che già da tempo l'amministrazione ha preso in considerazione, pur se i relativi provvedimenti sono rimasti ineseguiti.

La delibera impugnata, oltretutto, non sostanzia una revoca del rapporto concessorio in corso di esecuzione, ma reca il diniego del rinnovo della concessione. Non si tratta dell'esercizio di un potere di autotutela, che richiede la necessaria indicazione dell'interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione, ma solo del rigetto di un'istanza del privato rivolta ad ottenere un provvedimento ampliativo: la ricorrente invoca la tutela di un interesse pretensivo, anziché dell'interesse oppositivo che si collega al ritiro di un atto vantaggioso per il privato. La tutela dell'affidamento dei terzi non costituisce perciò un limite congenito alle determinazioni dell'amministrazione, anche in

considerazione della precarietà che il rapporto di concessione risentiva a causa delle precedenti vicende (una delle delibere di rinnovo della concessione è stata addirittura annullata dal CO.RE.CO. e l'amministrazione sin dal 1987 ha disposto di procedere alla procedura di gara per la scelta del concessionario).

Il diniego del rinnovo, peraltro, è anche motivato con l'esigenza di conseguire un più elevato canone per l'eventuale futura concessione del suolo.

Queste considerazioni sono assorbenti delle ulteriori doglianze dell'appellante, dal momento che il concessionario di un bene demaniale non vanta alcuna aspettativa al rinnovo della concessione ed il diniego di rinnovo non deve motivarsi in ordine al pubblico interesse concreto ed attuale, essendo parificabile al rigetto di una ordinaria domanda di concessione; resta salvo il limite della ragionevolezza e logicità del diniego, che, tuttavia, nel caso di specie non è stato superato dall'amministrazione (v. Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 1991, n.531).

Parimenti, il diritto di insistenza invocato dalla ricorrente non infirma la legittimità del diniego, poiché l'amministrazione non ha sostituito al precedente un nuovo concessionario, ma ha solo negato il rinnovo nel presupposto di procedere ad una gara per rilasciare la successiva concessione, curandosi di rimarcare l'illegittimità o, quantomeno, l'inopportunità di confermare l'affidamento diretto del bene demaniale. Rispetto a tale determinazione, il diritto di insistenza non può essere utilmente opposto (v. Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 1995, n.354, secondo cui, in applicazione dell'art. 37 cod. nav., la preferenza accordata al precedente concessionario nei procedimenti di concessione di aree demaniali marittime - c.d. diritto di insistenza - è apprezzabile dall'amministrazione soltanto gradatamente e subordinatamente alla verifica della pari capacità economico-gestionale di due o più concorrenti).

3. Con i successivi motivi l'appellante afferma anzitutto che il provvedimento impugnato è stato adottato in violazione dell'art.7 del d.P.R. 15.6.1959, n.393, ai sensi del quale l'occupazione del suolo stradale è vietata solo qualora sussista intralcio per la circolazione; in secondo luogo censura il diniego comunale per il fatto che in esso sono stati acriticamente recepiti i pareri negativi di regolarità tecnica e di legittimità, rispettivamente emessi dal responsabile del servizio, su nota dell'ufficio ragioneria, e dal segretario generale, e contenenti inammissibili valutazioni sulla discrezionalità amministrativa.

Anche questi motivi sono infondati.

Il richiamo all'art. 7 del d.P.R. n.393 del 1959 è inconferente, se da esso si intenda trarre una generale regola di obbligatoria concessione del suolo ogni qualvolta non sia di intralcio alla circolazione. Anch'esso, poi, è assorbito dagli argomenti esposti al precedente n.3.

Il richiamo ai pareri è legittimo ed implica solo una (parziale) relatio nella motivazione del provvedimento, restando

confermato che la decisione finale promana dall'organo all'uopo competente.

4. La ricorrente censura la sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto legittima la diffida a demolire, pronunciata ai sensi dell'art.14 della legge 28.2.1985, n.47.

Il chiosco è stato costruito su apposita abilitazione rilasciata dal Comune in data ben anteriore a quella di entrata in vigore della legge n.47 del 1985 (v. autorizzazione n.3869 del 20.4.1968), sicché non potrebbe essere comminata una sanzione che solo in tale legge è stata prevista e che, viceversa, l'ordinamento non contemplava ancora alla data di legittima realizzazione del manufatto. Né a questa data era prescritto il rilascio di apposita concessione edilizia. Per entrambi i profili dunque, l'applicazione della sanzione della diffida a demolire sarebbe illegittima, in quanto contrastante col divieto di applicazione retroattiva delle sanzioni amministrative di cui all'art.1 della legge n.689 del 1991. Per questo profilo sarebbe, altresì, irrilevante il dato - pur rimarcato dal T.A.R. - della

precarietà e provvisorietà della costruzione assentita a suo tempo dal Comune.

Il motivo è infondato.

Alla data di adozione della diffida il titolo concessorio sul bene è cessato e ciò importa una nuova qualificazione dell'opera: essa insiste sul suolo demaniale e risulta eseguita da privato in assenza di titolo. E' ininfluente che l'opera sia stata originariamente realizzata in costanza di regolare autorizzazione comunale; ciò perché non si postula l'applicazione retroattiva della sanzione edilizia ad attività costruttiva anteriore alla legge che l'ha introdotta nell'ordinamento, ma l'applicazione di essa ad una fattispecie che si prospetta in termini del tutto diversi rispetto ai presupposti dell'autorizzazione.

Una volta cessata la concessione amministrativa, è dato apprezzare solo una costruzione privata che occupa senza titolo il suolo demaniale.

Conforta tale conclusione il tenore dell'autorizzazione, che ha imposto il carattere provvisorio e non definitivo dell'opera, riservando all'amministrazione la facoltà di ordinarne la demolizione quando lo avesse ritenuto opportuno. In breve, l'autorizzazione era caratterizzata da una precarietà che non solo riguardava l'assetto materiale della costruzione, ma anche il fondamento giuridico di essa: presupponeva necessariamente che il fruitore del manufatto fosse munito di apposita concessione sul bene demaniale. Il mancato rinnovo della concessione implica il venir meno di questo presupposto ed incide, ex novo, sulla qualificazione della fattispecie.

5. Con l'ultimo motivo l'appellante ripropone i motivi aggiunti, che il TAR ha dichiarato inammissibili, riferiti alla violazione dell'art.3, comma 8, della legge 28.3.1991, n. l12, e del corrispondente regolamento esecutivo, di cui al D.M. 4.6.1993, n.248: per effetto di questa disciplina, sopravvenuta all'instaurazione del giudizio amministrativo, la ricorrente avrebbe acquistato il diritto soggettivo a proseguire l'attività commerciale sul suolo pubblico in precedenza occupato.

Anche a prescindere dalla controversa ammissibilità del motivo aggiunto, le argomentazioni dell'appellante non persuadono.

Anzitutto, l'appellante non ha specificamente dedotto di essere in possesso di un'autorizzazione commerciale per la gestione del chiosco ubicato nella piazza Belvedere.

La disciplina invocata, proprio perché intervenuta dopo l'adozione del provvedimento impugnato, non può comunque reagire su di esso, provocandone l'illegittimità. Tale disciplina prevede solo una facoltà di rinnovo della concessione decennale (v. art.3, comma 8 della legge n. 112 del 1991) e non costituisce argomento idoneo a costruire una più generale pretesa alla proroga della concessione, né ad infirmare la legittimità delle determinazioni assunte dall'amministrazione. Sicchè la censura va disattesa.

In conclusione l'appello dov'essere respinto.

6. Poiché soccombente, l'appellante viene condannata a rimborsare, in favore del Comune appellato, le spese del secondo grado del giudizio, liquidate in dispositivo.