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(1) Ha osservato in proposito il CdS che "La disciplina di iscrizione all'albo nazionale costruttori per le imprese riunite in associazione si compone, fin dall'entrata in vigore della legge n. 584 del 1977, di due regole principali: la prima è quella che impone un requisito individuale ed interno per ciascuna delle imprese, rispondente al possesso di una iscrizione per classifica pari almeno ad un quinto dei lavori; la seconda è quella che richiede, parallelamente, un requisito collettivo ed esterno per il raggruppamento, consistente nella sommatoria di iscrizioni singole per importo non inferiore a quello dell'intero appalto.

La funzione della prima regola è quella di evitare che l'apertura al mercato degli appalti comunitari alle piccole e medie imprese possa attuarsi con pregiudizio delle condizioni basilari di affidabilità tecnica e finanziaria di ciascuna struttura aziendale e si traduce nell'apposizione di un limite alle "capacità e dimensioni" della singola impresa. Il legislatore ritiene che la presenza di imprese con iscrizione al di sotto del quinto e, dunque, non dotate di adeguati mezzi tecnici ed economici, non solo non offra le indispensabili garanzie di affidabilità soggettiva, ma alteri anche l'equilibrata composizione dell'associazione, pregiudicandone l'efficienza esecutiva.

La funzione della seconda regola è, invece, quella di garantire l'amministrazione che la pur necessaria suddivisione dei compiti, congeniale allo strumento del raggruppamento d'imprese, non comprometta la complessiva efficienza ed adeguatezza della più vasta aggregazione imprenditoriale aggiudicataria dell'appalto, la quale deve offrire, nel sistema di qualifica affidato all'iscrizione all'albo costruttori, una classifica totale almeno pari a quella dell'importo dei lavori affidati".

Ciò premesso, con la sentenza in rassegna è stato ritenuto che "il beneficio che concede all'imprenditore singolo di assumere lavori di importo superiore di un quinto a quello di iscrizione si applichi, rispetto alle associazioni temporanee di imprese, solo ai fini del computo del limite di iscrizione individuale di ciascuna impresa e, pertanto, che valga a correggere la prima delle due regole poc'anzi enucleate, ma non la seconda".

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello nr.4852/94 e n.4855/94, rispettivamente proposti dal

Comune di Ferentino, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Italico Perlini, elettivamente domiciliato in Roma, presso 1' av. Ermanno Floridi, via della Conciliazione n. 44;

Impresa Domenico Egidi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Benito De Angelis, elettivamente domiciliato in Roma, via Antonio Chinotto n. 1 presso Giulio Celebrano;

CONTRO

Impresa Terramare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Davoli e Giuseppe Garofalo ed elettivamente domiciliato in Roma, via di S. Maria Maggiore n. 112 presso il primo;

e nei confronti

del Dott. Giacinto Scalia, nella qualità di Presidente della commissione esaminatrice della licitazione privata per l'appalto dei lavori di risanamento delle reti idriche del Comune di Ferentino di cui alla lettera-invito del 18.5.1992, prot. n.8845, rappresentato e difeso dall'avv.to Roberto Valeri ed elettivamente domiciliato in Roma, via Monte Santo, n.68, presso l'avv.to Guido De Santis.

della Commissione esaminatrice gara a licitazione privata, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Valeri ed elettivamente domiciliata in Roma, via Monte Santo n. 68 presso 1'avv. Guido De Santis;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, sezione staccata di Latina, n.302/94 del 18 marzo 1994;

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 1999, relatore il consigliere Fabio Cintioli, uditi l'avv. De Angelis e l'avv. Valeri, quest'ultimo anche su delega dell'avv. Perlini;

Dato atto che è stato già pubblicato, con il numero 1827/99 il dispositivo della decisione, ai sensi dell'art. 19, comma secondo, del D.L. 25/3/97 n. 67, convertito nella legge 23 maggio 1997, n. 135;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto

FATTO

La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto dall'Impresa Terramare s.r.l. (in appresso, più semplicemente, "Terramare") avverso il provvedimento di esclusione dalla licitazione privata per l'appalto dei lavori di risanamento, ristrutturazione ed integrazione delle reti idriche del Comune di Ferentino, nonché avverso le corrispondenti clausole dellavviso d'asta e della lettera-invito e l'aggiudicazione definitiva dei lavori all'Impresa Domenico Egidi s.r.l. (in appresso, più semplicemente, "Egidi").

Hanno proposto separati appelli sia il Comune di Ferentino, sia la Egidi, con i quali hanno censurato le valutazioni del giudice di primo grado, sia con riferimento alle eccezioni di inammissibilità del ricorso, riproposte dagli stessi appellanti nel presente giudizio di gravame, sia con riferimento al merito della controversia. Hanno, pertanto, chiesto la riforma integrale della sentenza, con il rigetto della domanda proposta in primo grado dalla Terramare.

Si è costituita in entrambi i giudizi la Terramare, che ha resistito ai motivi dei due appelli, chiedendone il rigetto.

La causa è stata discussa nell'udienza del 26 ottobre 1999.

DIRITTO

1. Anzitutto devono riunirsi i due appelli, poiché proposti avverso la medesima sentenza e connessi sia soggettivamente che oggettivamente.

Si premette che la lettera-invito, costituente lex specialis della procedura, ha richiesto i seguenti requisiti per le imprese che vi partecipavano riunite in associazione temporanea:

Nella seduta del 3.6.1992, la commissione giudicatrice ha escluso dalla procedura l'A.T.I. costituita dalla Terramare s.r.l. con la Vittorini Ugo e figli s.n.c. di L'Aquila, con la seguente motivazione: "perché l'impresa capogruppo Terramare s.r.l. non ha i requisiti finanziari di cui all'art.8 del D.P.CM 10.1.1991, n.55, essendo iscritta all'A.N. C. per la categoria 10 a (richiesta per la partecipazione alla gara) per soli 750 milioni di lire".

Nel caso di specie, l'ammontare dei lavori era di lire 4.260.000.000, la Terramare risultava iscritta per classifica pari a lire 750.000.000 (inferiore alla quota di un quinto, corrispondente a lire 852.000.000) e la Vittorini Ugo e figli s.n.c. risultava a sua volta iscritta per lire 3.000.000.000.

2. Col ricorso di primo grado la Terramare ha impugnato il provvedimento di esclusione e le corrispondenti clausole dell'avviso d'asta e della lettera-invito, deducendo, in sintesi, le ragioni di seguito esposte:

a) Si è, in primo luogo, denunciata l'erroneità del riferimento all'art.8 del D.P.C.M. n.55 del 1991, relativo ai requisiti finanziari e tecnici previsti dagli artt. 17 e 18 della legge n.584 del 1977, che non sono confondibili con la diversa disciplina inerente la classifica di iscrizione all'A.N.C..

b) La Terramare ha, quindi, osservato che il provvedimento di esclusione era generico nei contenuti e non adeguatamente motivato, anche tenendo conto dell'equivocità delle previsioni dell'avviso d'asta e della lettera-invito.

c) Secondo la Terramare, la disciplina sui requisiti di iscrizione all'Albo nazionale costruttori delle A.T.I. doveva interpretarsi in maniera da riconoscere a ciascuna impresa riunita il coefficiente di aumento di un quinto della classifica di iscrizione, previsto per l'imprenditore individuale dall'art.5, comma 1, della legge n.57 del 1962. Sicché, ferma la regola per cui ogni impresa associata dev'essere iscritta per importo non inferiore ad un quinto dei lavori da appaltare, dovevano comunque ammettersi alla gara le imprese che, per raggiungere tale soglia, beneficiavano preventivamente del coefficiente anzidetto.

Ciò in conformità all'art.23, comma 5, del d. lgs. 19.12.1991, n.406, che richiama testualmente proprio il disposto dell'articolo 5, comma 1, seconda parte, della legge 10 febbraio 1962, n. 57.

3. Il T.A.R. ha ritenuto che la citazione dell'art.8 del D.P.C.M. n.55 del 1991 dovesse imputarsi ad una svista della commissione e che l'esclusione dovesse invece valutarsi come conseguente alla violazione della regola, riportata nella lettera invito, che ha imposto a ciascuna impresa di essere iscritta all'A.N.C. per importo non inferiore ad un quinto dell'ammontare dei lavori.

Siffatta regola, però, è stata giudicata illegittima dal giudice di prime cure, che, in merito alla ,questione generale dei requisiti di iscrizione imposti alle imprese riunite in associazione temporanea, ha condiviso la tesi del ricorrente, secondo cui l'aumento della classifica di iscrizione dell'imprenditore individuale ex art.5, comma 1, legge n.57 del 1962, si estende anche a ciascuna delle imprese del raggruppamento.

Peraltro, il T.A.R., nel presupposto che l'esclusione avesse correttamente attuato la clausola della lettera-invito, ne ha pronunciato l'annullamento, estendendolo anche a quella parte di essa che ha richiesto alle imprese riunite di raggiungere, in ogni caso, un importo complessivo di iscrizione almeno pari all'ammontare dei lavori.

4. Gli appellanti ripropongono le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, rispettivamente fondate sulla tardiva impugnazione della lettera-invito e sulla irregolare costituzione processuale dell'A.T.I., essendo stata proposta la domanda dalla sola Terramare, senza la spendita del nome dell'impresa associata.

Nel merito, contestano alla radice il ragionamento seguito dal T.A.R..

In primo luogo osservano che la disciplina del d. lg.s n.406 del 1991 è riservata agli appalti "soprasoglia" comunitaria (fino a cinque milioni di Ecu), mentre l'importo dell'appalto per cui è controversia si pone al di sotto di siffatto limite: ne seguirebbe l'applicazione del regime della legge n.584 del 1977 e la vigenza della più rigorosa prescrizione che impone, senza benefici di sorta, a ciascuna impresa riunita di essere iscritta per un importo non inferiore al quinto dei lavori da appaltare.

In secondo luogo pongono l'accento sul fatto che l'A.T.I. esclusa non ha rispettato neppure il secondo dei requisiti fissati nella lettera-invito, relativo alla necessaria corrispondenza tra la somma delle classifiche di iscrizione delle imprese riunite e quella dell'ammontare dei lavori. Ed invero, la somma delle iscrizioni delle due imprese è pari a lire 3.750.000.000 e non raggiunge 1' importo dell'appalto, pari a lire 4.260.000.000.

Tale prescrizione della lex specialis, del resto, è stata ribadita dal comma 4 dell'art.23 del d. lgs. n.406 del 1991, sicché, proseguono gli appellanti, non residuano dubbi circa la legittimità delle scelte dell'Amministrazione.

5. Le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso di primo grado riproposte dagli appellanti sono infondate.

Il ricorso deve, invero, ritenersi utilmente proposto dalla Terramare anche nell'interesse dell'associazione di imprese che la vede quale capogruppo, ancorché abbia omesso di spendere il nome dell'altra impresa mandante (v. 1'art.23, comma 9, del d. lgs. n.406 del 1991). La prova della tardività della notifica del ricorso di primo grado, per converso, non è stata fornita dagli appellanti, sicché può procedersi all'esame del merito.

6. La questione controversa concerne la portata e gli effetti delle norme che regolano i requisiti di iscrizione all'A.N.C. delle imprese riunite in associazione temporanea.

E' necessario, in primo luogo, richiamare la normativa che si è succeduta in argomento.

L'art. 21, comma 1, della legge 8.8.1977, n.584, che dettava norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità Europea, ha stabilito che "ciascuna delle imprese riunite deve essere iscritta nell'albo nazionale dei costruttori per la classifica corrispondente ad un quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto" e che "in ogni caso la somma degli importi per i quali le imprese sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare".

La disposizione in oggetto, inserita in un contesto normativo che ha introdotto nell'ordinamento la fattispecie dell'associazione temporanea di imprese, ha posto per la prima volta la questione se i predetti requisiti di iscrizione potessero essere integrati dal cal. coefficiente di aumento del 20 per cento, previsto in favore degli imprenditori singoli. In specie, l'art.5, comma 1, secondo inciso, della legge 10.2.1962, n.57, e successive modifiche, prevede che "qualunque sia l'importo della ottenuta classifica i costruttori non potranno assumere lavori di importo superiore a quello per cui sono iscritti, aumentato di un quinto".

Durante lo sviluppo del dibattito, sono intervenute ulteriori disposizioni, nelle quali si è talvolta ritenuto di ravvisare indici favorevoli ad una completa equiparazione delle associazioni temporanee di imprese agli imprenditori singoli, anche ai fini dell'iscrizione all'albo costruttori.

Così, in particolare, 1'art.18, comma 1 della legge 19.3.1990, n.55, secondo cui "possono presentare offerte o comunque partecipare a gare per gli appalti di opere o lavori pubblici per i cui importi e categorie sono iscritte all'albo nazionale costruttori le imprese singole, ovvero associate o consorziate, ai sensi della normativa vigente". Inoltre, 1'art. 1, comma 2, del D.P.C.M. 10.1.1991, n.55, che contiene la disciplina del c.d."bando tipo", stabilisce che `l'importo complessivo delle iscrizioni richieste non può essere diversificato in ragione del fatto che l'impresa chieda di partecipare alla gara singolarmente ovvero riunita in associazione temporanea o consorzio, né in ragione del territorio in cui essa ha sede o devono eseguirsi i lavori".

La materia è stata oggetto di una nuova disciplina, dettata dal d. lgs. 19.12.1991, n.406, che ha significativamente modificato i precetti della legge n.584 del 1977, inserendo nell'art. 23 un richiamo esplicito al disposto dell'art. 5, comma 1, della legge n.57 del 1962, poc'anzi citato. Il regime dell'istituto si desume da tre commi del detto art. 23, rispettivamente il secondo, quarto e quinto, che sono del seguente tenore:

a) il comma secondo prevede che "nel caso sia richiesta per l'appalto l'iscrizione all'albo nazionale costruttori alla sola categoria dei lavori prevalente, ciascuna impresa ;,riunita deve essere iscritta per classifica corrispondente ad un quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto", richiedendo, altresì che l'impresa singola risulti iscritta nella detta categoria per classifica corrispondente all'intero importo dei lavori;

b) il comma quarto prevede che "in ogni, caso la somma degli importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare";

c) il quinto comma dispone, infine, che "il disposto dell'articolo 5, comma 1 °, seconda parte, della legge 10 febbraio 1962, n. 57, come modificato dall'articolo 2 della legge 29 marzo 1965, n. 203, si applica anche nel caso di imprese riunite, nei riguardi di ciascuna delle imprese partecipanti".

La giurisprudenza, dopo alcune iniziali oscillazioni, si è orientata, sotto la vigenza dell'art.21 della legge n.584 del 1977, nel senso di escludere che 1' art. 5 della legge n.57 del 1962 potesse applicarsi anche a beneficio delle associazioni temporanee di imprese, negando ogni possibile forma di integrazione tra i due testi normativi (in questo senso: Cons. Stato, Ad. Plen., 27 novembre 1990, n.10; Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 1996, n.918). La tesi contraria ad estendere ai raggruppamenti di imprese il coefficiente di aumento della classifica di iscrizione è stata anche più recentemente ribadita da questa Sezione (v. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1999, n. 52).

7. Ai fini della decisione ritiene il collegio di dover riconsiderare il quadro normativo di riferimento, per poi trarne le conseguenze rilevanti sul piano applicativo.

La prima certezza è che, con l'art.23 del d. lgs. n.406 del 1991, il legislatore ha inteso ridisciplinare la materia, ammettendo esplicitamente l'integrazione del regime di iscrizione all'A.N.C. dell'associazione temporanea con la previsione di aumento della classifica di un ulteriore quinto concessa in termini generali all'imprenditore individuale. A fronte di questa estensione, contenuta al quinto comma, si è mantenuta la disciplina previgente, con le due regole che, rispettivamente, impongono a ciascuna impresa l'iscrizione alla categoria prevalente per una somma pari almeno ad un quinto ed esigono "in ogni caso" che la somma delle iscrizioni delle imprese riunite non sia inferiore all'importo dell'appalto.

La difficoltà interpretative, a ben vedere, permangono, dovendosi appurare entro quali limiti ed a quale di queste due regole debba estendersi il coefficiente d'aumento.

La disciplina di iscrizione all'albo nazionale costruttori per le imprese riunite in associazione si compone, fin dall'entrata in vigore della legge n.584 del 1977, di due regole principali: la prima è quella che impone un requisito individuale ed interno per ciascuna delle imprese, rispondente al possesso di una iscrizione per classifica pari almeno ad un quinto dei lavori; la seconda è quella che richiede, parallelamente, un requisito collettivo ed esterno per il raggruppamento, consistente nella sommatoria di iscrizioni singole per importo non inferiore a quello dell'intero appalto.

La funzione della prima regola è quella di evitare che l'apertura al mercato degli appalti comunitari alle piccole e medie imprese possa attuarsi con pregiudizio delle condizioni basilari di affidabilità tecnica e finanziaria di ciascuna struttura aziendale e si traduce nell'apposizione di un limite alle "capacità e dimensioni" della singola impresa. Il legislatore ritiene che la presenza di imprese con iscrizione al di sotto del quinto e, dunque, non dotate di adeguati mezzi tecnici ed economici, non solo non offra le indispensabili garanzie di affidabilità soggettiva, ma alteri anche l'equilibrata composizione dell'associazione, pregiudicandone l'efficienza esecutiva.

La funzione della seconda regola è, invece, quella di garantire l'amministrazione che la pur necessaria suddivisione dei compiti, congeniale allo strumento del raggruppamento d'imprese, non comprometta la complessiva efficienza ed adeguatezza della più vasta aggregazione imprenditoriale aggiudicataria dell'appalto, la quale deve offrire, nel sistema di qualifica affidato all'iscrizione all'albo costruttori, una classifica totale almeno pari a quella dell'importo dei lavori affidati.

Ciò premesso, ritiene il collegio che il beneficio che concede all'imprenditore singolo di assumere lavori di importo superiore di un quinto a quello di iscrizione si applichi, rispetto alle associazioni temporanee di imprese, solo ai fini del computo del limite di iscrizione individuale di ciascuna impresa e, pertanto, che valga a correggere la prima delle due regole poc'anzi enucleate, ma non la seconda. In breve, l'imprenditore che partecipa al raggruppamento dovrà possedere una classifica d'iscrizione che, aumentata del 20 per cento, sia almeno pari ad un quinto dei lavori da appaltare.

Questa interpretazione è, in primo luogo, confortata da un argomento letterale, che fa leva sul tenore dell'art.23.

Il comma quinto, nel richiamare il coefficiente di aumento di cui all'art. 5 della legge n.57 del 1962, ne prevede l'applicazione "nei riguardi di ciascuna delle imprese partecipanti"; sicché deve intendersi correlato al precetto che concerne le condizioni di ogni singola impresa.

Il comma quarto, nel prescrivere quello che si è definito requisito "collettivo ed esterno" del raggruppamento, esordisce con l'inciso "in ogni caso", che ne rafforza il valore precettivo. Tale disposizione, se dovesse interpretarsi come a sua volta integrabile col beneficio dell'aumento del 20 per cento della classifica di ciascuna impresa, resterebbe del tutto svuotata di significato: il richiamo dell'art. 5, invero, avrebbe interamente assorbito la disciplina e non vi sarebbe stata alcuna necessità della prescrizione che oggi si rinviene, invece, al comma quarto. Deve, piuttosto, ritenersi che il legislatore abbia consapevolmente dettato questa ulteriore condizione, essendo intervenuto per dirimere un dubbio interpretativo concernente proprio tale aspetto della disciplina delle associazioni di imprese.

Sul piano teleologico, la ricostruzione di un sistema che esclude il beneficio dell'aumento dell'iscrizione di cui all'art.5 della legge n.57 del 1962 ai fini della sommatoria delle iscrizioni delle singole imprese, mentre lo concede per il raggiungimento del quinto dell'impresa singola, è tutt'altro che irrazionale. Né introduce ingiustificate disparità di trattamento tra fattispecie meritevoli di identica disciplina, ovvero assetti normativi contrari ai principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.

La questione non deve necessariamente risolversi, secondo il collegio, sulla base di un'aprioristica qualificazione giuridica dell'associazione di imprese.

Non si nega, invero, che questo peculiare modello di integrazione di più realtà imprenditoriali e delle correlative strutture aziendali, ai fini dell'esecuzione di un appalto pubblico, goda di una sostanziale equiparazione all'imprenditore singolo. Tuttavia, il dato giuridico che, per scelta esplicita dell'ordinamento, nega all'associazione una soggettività giuridica unitaria si accompagna al dato economico dell'obiettiva diversità delle strutture aziendali riunite nel raggruppamento, che vengono solo occasionalmente (in relazione ad un singolo appalto) integrate in un disegno che comporta una precisa distribuzione dei compiti.

In breve, pur operando all'interno del raggruppamento, ciascuna impresasi presenta munita della propria esperienza, dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari, delle proprie metodologie applicative ed, in definitiva, di condizioni personali di affidabilità. Il sistema di iscrizione nell'albo nazionale costruttori è mirato ad accertare, in linea di massima, il possesso dei requisiti di cui si discute.

A fronte di questa complessa realtà, la scelta legislativa di imporre, quale condizione esterna dell'aggiudicazione dei lavori pubblici, che tutte le imprese riunite siano iscritte per un importo totale almeno pari al valore dell'appalto, lungi dal costituire espressione di un sfavore ingiustificato ed anacronistico verso l'associazione temporanea di imprese, introduce una diversità di disciplina rispetto all'imprenditore singolo che tiene conto di obiettive differenze tra le due ipotesi.

Quella dell'associazione temporanea, ancor prima che sul piano giuridico della soggettività, è una fattispecie che, sul piano economico-sostanziale, è diversa da quella dell'impresa singola.

Oltretutto, in un regime che complessivamente garantisce all'associazione temporanea il medesimo trattamento dell'impresa singola ai fini della partecipazione alle gare, questa diversità di disciplina appare di portata alquanto limitata. Sicché non può dirsi che essa sottenda addirittura un sfavore legislativo per questo strumento.

Ne segue la ragionevolezza della discriminazione normativa, nei limiti che si sono delineati.

La regola che impone a ciascuna impresa riunita la responsabilità solidale estesa all'importo totale dei lavori non è circostanza sufficiente ad eliminare la rilevata diversità tra le due fattispecie.

L'interesse primario dell'amministrazione si appunta sull'effettiva e tempestiva esecuzione dei lavori e, su questo piano, l'affidabilità di un soggetto esecutore che si scompone in una molteplicità di realtà imprenditoriali appare complessivamente inferiore a quella dell'esecutore singolo; ciò, sebbene sia concessa al raggruppamento d'imprese la facoltà di proseguire nell'esecuzione dei lavori anche in caso di fallimento di una di esse. Il pericolo di ritardi e complicazioni in fase esecutiva, oltretutto, è fisiologicamente accentuato dalla facoltà dell'amministrazione di imporre varianti che determinano l'aumento entro il sesto-quinto dei lavori da eseguire, pur nel temperamento che 1'art.344 della legge n.2248 del 1865 all. " F" ha subito per effetto dell'art. 25 della legge 11.2.1994, n.109, nel testo modificato dalla legge 18.11.1998, n.415.

Non è estranea al collegio la consapevolezza che, soprattutto per le opere di maggior rilievo e per gli appalti sopra la soglia comunitaria, l'esecuzione dell'opera spesso non può prescindere dall'intervento di più complessi imprenditoriali, dotati di esperienze e patrimonio tecnologico differenziati.

Questo dato, però, a parte i concorrenti strumenti all'uopo utilizzabili, in linea di principio non infirma la tenuta logica del ragionamento sino a qui condotto, che, non va sottaciuto, prende le mosse da una disciplina di legge esplicita, i cui contenuti si sono già esaminati.

Ritiene,. altresì, il collegio che la disposizione dell'art.23 del d. lgs. n..406 del 1991, così interpretata, non si ponga in contrasto con la disciplina di origine comunitaria. L'effettiva partecipazione alle gare di appalto dell'associazione temporanea di imprese, prevista dall'art. 21 della direttiva n.305 del 1971 e dall'art.21 della direttiva n.37 del 1993, è stata, invero, garantita dalla disciplina interna. Né può affermarsi che il maggior rigore perseguito con le specifiche prescrizioni sull'iscrizione all'albo costruttori si sia tradotta in una restrizione tale da porsi in contrasto con la normativa comunitaria.

8. Esaurita questa premessa sulla portata delle disposizioni di legge, se ne devono esaminare i riflessi nel caso concreto.

L'esclusione pronunciata dall'amministrazione aggiudicatrice a danno della. Terramare, per quanto espressa in maniera non puntuale e con l'erronea citazione dell'art.8 del D.P.C.M. n.55 del 1991, può interpretarsi come complessivamente riferita alla violazione di tutte le clausole della lettera-invito che stabilivano i requisiti di iscrizione all'albo nazionale costruttori per le imprese riunite in associazione. Tra di esse, non solo quella che ha prescritto l'iscrizione di ciascuna impresa per classifica non inferiore ad un quinto dell'ammontare dei lavori, ma anche quella che ha richiesto che la somma degli importi di iscrizione delle imprese raggiungesse tale ammontare.

Non a caso, il Tribunale, in accoglimento del ricorso, ha annullato entrambe le clausole della lettera-invito.

Tale seconda clausola, tuttavia, è legittima, ed è errato il giudizio del T.A.R. sul punto, poiché essa è conforme al disposto dell'art.23 del d. lgs. n.406 del 1991, costituente la normativa generale di riferimento, interpretato nei termini che si sono più sopra esposti.

E', conseguentemente, legittima anche l'esclusione dell'A.T.I. Terramare per carenza dei requisiti, dal momento che l'importo totale dei lavori era di lire 4.260.000.000 e che la somma delle iscrizioni possedute dalle due imprese riunite ammontava a sole lire 3.750.000.000.

9. In via subordinata, il collegio osserva che, trattandosi di appalto "non comunitario", è legittima anche la clausola che, in deroga al comb. disp. del comma secondo e quarto dell'art. 23 del d. lgs. n. 406 del 1991, ha imposto, senza deroghe, che ciascuna impresa riunita fosse iscritta all'albo per classifica non inferiore ad un quinto dei lavori.

L'amministrazione, invero, aveva facoltà di derogare siffatta prescrizione, imponendo più rigorosi requisiti per la partecipazione delle imprese associate (sul potere dell'amministrazione di imporre più severe condizioni di iscrizione, v. Cons. Stato, sez. V, 29 settembre 1994, n.1059).

La disciplina che regola tali requisiti è, in primo luogo, posta a garanzia dell'amministrazione, .poiché ne tutela l'interesse a che la partecipazione alle pubbliche gare sia circoscritta ai soggetti muniti dei necessari requisiti tecnico-economici. Sicché è ad essa concesso, nel predisporre la lex specialis di gara, di rendere più rigorose le condizioni ordinarie, purché non si valichi il limite generale di ragionevolezza e logicità. La clausola in oggetto non supera siffatto limite e non può neppure essere accusata, per altro verso, di illegittimo aggravamento del procedimento (v. l'art. 1, comma 2, della legge 7.8.1990, n.241).

In secondo luogo, proprio per gli appalti sottosoglia, di minore importo complessivo, è ragionevole elevare la soglia di partecipazione richiesta per la singola impresa, concretandosi altrimenti il pericolo di ammettere alla gara anche complessi aziendali di troppo esigue dimensioni.

Ne segue l'accoglimento dell'appello ed, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto della domanda di primo grado.

10. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente pronunziando, così provvede:

- riunisce gli appelli;

- accoglie gli appelli ed, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità

amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 ottobre 1999, con l'intervento dei signori:

Raffaele Iannotta - Presidente

Luigi Maruotti

Claudio Marchitiello

Marco Pinto

Fabio Cintioli - Consigliere relatore-estensore

Depositata il 15 febbraio 2000.