n. 6-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 4 maggio 2001 n. 2517 - Pres. de Lise, Est. Mastrandrea - Baldassini-Tognozzi Costruzioni Generali s.p.a. (Avv. Orsoni, Pavanini ed altri) c. ULSS n. 6 Vicenza (Avv. Domenichelli e Manzi) e Costruzioni Zinzi s.r.l. (Avv. Scoca) - (annulla TAR Veneto, Sez. I, 11 agosto 1997, n. 1302).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2000, n. 345 e 31 ottobre 2000, n. 5886.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 1999, n. 1172.

1. L'appellante rappresenta di aver partecipato ad una licitazione privata per l'aggiudicazione dell'appalto relativo al 2° stralcio dei lavori (opere murarie e impianti tecnologici) per la costruzione del V lotto del nuovo ospedale "S. Bortolo" di Vicenza, per un importo a base d'asta di oltre 24 miliardi.

Il bando di gara e la lettera di invito prevedevano che l'aggiudicazione avvenisse col metodo del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell'art.21 della l.109/94 e successive modificazioni, e che sarebbero state considerate anomale, e quindi soggette a verifica, ai sensi dell'art.30.4 della direttiva 93/37/CEE, le offerte contenenti una percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse. A tal fine era anche previsto, ex art.21-bis l.109/94, che ogni offerta dovesse essere corredata da analisi preventive delle voci di prezzo più significative, per un importo pari ad almeno il 75% della base d'asta.

2. In data 29 novembre 1996 veniva stilata la graduatoria che vedeva imporsi l'appellata Zinzi (con un ribasso del 20,62%) e l'appellante collocarsi in seconda posizione (con un ribasso del 6,26%).

Anche i ribassi delle altre ditte partecipanti si aggiravano tra il 4% e il 6%, il che rendeva evidente l'anormalità dell'offerta presentata dalla vincitrice.

3. In data 20 dicembre 1996 la Commissione tecnica di gara, seppur non obbligata dalla lex specialis a fronte di quattro sole offerte valide, decideva di sottoporre l'offerta della Zinzi, di cui peraltro era in discussione anche la compatibilità, con il criterio di aggiudicazione prescelto, dell'ulteriore sconto incondizionato e generalizzato del 6% applicato su tutti i prezzi unitari, a verifica in contraddittorio, al fine di ottenere congrue giustificazioni circa il rilevante ribasso offerto, e le condizioni eccezionalmente favorevoli che lo consentivano all'impresa.

Con nota del 30 dicembre 1996 la ULSS n.6 invitava dunque l'impresa Zinzi, come si è visto medio tempore dichiarata aggiudicataria provvisoria, a fornire idonea documentazione e giustificazioni probanti (offerte/listini di fornitori) in merito ai costi dichiarati, nelle analisi dei materiali e delle forniture, con riferimento alle voci significative delle opere murarie, degli impianti termotecnici e degli impianti elettrici.

Con la medesima nota veniva, altresì, richiesto alla Zinzi s.a.s. di giustificare i costi della manodopera, con riferimento ad eventuali particolari situazioni favorevoli di natura previdenziale, fiscale ed assistenziale e di rilasciare apposita dichiarazione attestante che le apparecchiature di controllo degli impianti tecnologici ed elettrici potevano essere connesse via software e gestite dal sistema centrale della Honeywell D.G.C., già esistente e funzionante presso la struttura ospedaliera in cui la nuova opera doveva integrarsi.

L'attuale appellata forniva le giustificazioni richieste in data 15 gennaio 1997, allegando documentazione ad una sintetica nota illustrativa.

Le giustificazioni venivano accettate dalla Commissione tecnica con atto di cui al verbale n.6 del 13 febbraio 1997, e con successiva deliberazione n.359 del 3 marzo 1997 l'Amministrazione sanitaria aggiudicava definitivamente l'appalto alla stessa.

4. La Baldassini-Tognozzi proponeva ricorso al competente TAR avverso i provvedimenti da ultimo citati.

L'adito Tribunale, con la sentenza impugnata - in epigrafe indicata - respingeva il ricorso nel merito, giudicando formalmente corretta l'offerta della vincitrice Zinzi e ritenendo che l'adesione dell'Azienda sanitaria alle giustificazioni fornite dalla medesima impresa, in merito all'evidente anomalia dell'offerta, fosse immune dai vizi effettivamente sindacabili dal giudice amministrativo.

5. La Baldassini-Tognozzi ha interposto l'appello in trattazione, riproponendo in maniera dettagliata ed analitica le censure prospettate in primo grado, e non mancando di contestare argomentazioni e conclusioni della sentenza gravata, anche per il tramite di una non breve premessa di ordine generale sui profili sindacabili nella materia de qua e sulle (contestate) metodologie adottate dal giudice di prime cure.

6. Si sono costituite per resistere all'appello sia l'Amministrazione sanitaria intimata che l'impresa aggiudicataria, ed entrambe hanno ampiamente controdedotto, deducendo anche profili di inammissibilità delle censure dell'appellante, relativamente, in particolare, alla limitata sindacabilità dell'esercizio del potere - eminentemente tecnico-discrezionale - di valutazione delle giustificazioni circa l'anomalia dell'offerta.

Le parti hanno depositato memoria.

Con ordinanza della Sezione n. 2136 del 14 novembre 1997, l'appellante ha visto respingere l'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2001 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

1. L'appello merita accoglimento.

Al riguardo portata decisiva, e assorbente, assume la fondatezza del secondo mezzo di censura, già analiticamente proposto dall'attuale appellante in primo grado.

Il profilo di doglianza in questione riguarda, come gli altri motivi salvo il primo, il giudizio di verifica dell'anomalia e non l'ammissibilità dell'offerta.

Relativamente a quest'ultimo punto la Sezione, peraltro, ritiene in linea di massima condivisibili, e comunque non efficacemente scalfite dal mezzo dedotto dall'appellante, le argomentazioni esposte dal Tribunale, atteso che in effetti, a fronte di un'applicazione generalizzata dello sconto sulle voci dei prezzi unitari, sembrano mancare i necessari riferimenti di forma e di sostanza per ritenere l'offerta non corretta.

2. Nel riproporre il secondo motivo di censura la Baldassini-Tognozzi prende le mosse dalla circostanza che l'impresa Zinzi, provvisoria aggiudicataria sulla base di un ribasso maggiore, in termini percentuali, tra 3 e 5 volte rispetto alle altre offerte, è stata chiamata dalla stazione appaltante - che peraltro non era obbligata a termini di legge e di lex specialis, in mancanza di cinque offerte valide, a sottoporre l'offerta a verifica di anomalia - a fornire probanti e documentate spiegazioni in merito ai costi dichiarati; e questo relativamente all'analisi dei materiali e delle forniture per le voci delle opere murarie e degli impianti termotecnici ed elettrici, nonché più in generale circa i costi dichiarati della manodopera, anche alla luce di eventuali situazioni particolari di natura previdenziale, fiscale ed assistenziale. E' stato inoltre intimato all'appellata l'invio di una dichiarazione di accettazione esplicita delle specifiche condizioni tecniche di connessione al sistema informatizzato di controllo centralizzato.

Sostiene quindi l'appellante che i costi di cui sopra non sono stati affatto comprovati dalla Zinzi con idonee giustificazioni, che dovevano riguardare l'economia del procedimento di costruzione, le soluzioni tecniche adottate e le ben note "condizioni eccezionalmente favorevoli" (cfr. direttiva 93/37/CEE) di cui disponeva la ditta per eseguire i lavori.

3. In effetti l'impresa aggiudicataria, premesso che "le analisi redatte in sede di offerta risultano da una sintesi più o meno oggettiva da parte del tecnico che le redige" e che "tale situazione può produrre degli scompensi tra le voci componenti le analisi, ferma restando la costanza del prezzo finale offerto" ha ritenuto, ad esempio, di poter dar conto delle condizioni eccezionalmente favorevoli ottenute in materia di costo della manodopera, limitandosi ad osservare che "i prezzi della manodopera esposti in analisi sono quelli derivanti dall'applicazione del contratto collettivo, ed in particolare derivanti dall'applicazione della l.425/96 relativi alla provincia di Catanzaro, con piccoli ritocchi in aumento per tener conto percentualmente dell'utilizzo di eventuale manodopera più costosa, e comunque da evidenziarsi che l'eventuale utilizzo di maestranze assunte ai sensi del d.l. 299/94, convertito in l.351/94, potrebbe compensare una riduzione sui costi della stessa".

L'impresa Zinzi ha poi proseguito rappresentando che "le analisi redatte in sede di offerta riportano una percentuale per spese generali pari al 13%, oltre alla percentuale pari al 10% per utile di impresa".

Ciò premesso ha allegato, a sostegno, documentazione relativamente alle offerte ed alle schede tecniche ovvero, per alcune voci, preventivi o listini.

La Commissione tecnica giudicatrice (si veda verbale n.6) si è limitata a prendere atto di tale risposta, verificando, esaminate le precisazioni, come a fronte della quota percentuale del 13+10 rispettivamente per spese generali ed utile d'impresa (sia pur soggetta allo sconto del 6%) esposta dalla Zinzi, gli altri concorrenti rimasti in gara - tra cui l'attuale appellante - hanno entrambi esposto una quota limitata al 6% + 3%, e quindi "alla luce dei chiarimenti forniti ha ritenuto che non sussistono elementi tali da far considerare l'offerta pervenuta come anomala".

L'Azienda sanitaria, nella determinazione finale impugnata di aggiudicazione definitiva si è limitata a far proprie le conclusioni raggiunte dalla Commissione.

4. Prima di proseguire nell'analisi dei connotati di fondatezza del mezzo di censura in trattazione occorre spendere qualche cenno in merito ai margini di sindacabilità concessi al giudice amministrativo in tema di giudizio dell'Amministrazione sull'anomalia dell'offerta, anche in relazione alle eccezioni di inammissibilità, sollevate dalle parti appellate, di gran parte delle doglianze proposte dall'impresa appellante.

I giudici di prime cure non hanno in verità avuto particolari remore nel proclamare l'insindacabilità del predetto giudizio in sede di giurisdizione di legittimità, se non per gli aspetti di manifesta irrazionalità o di travisamento dei fatti.

L'affermazione non è, in linea generale, priva di pregio, trattandosi di giudizio tecnico-discrezionale che non lascia molti spazi di effettiva sindacabilità, ma risente, nel caso dell'interpretazione resa dai primi giudici, di un impostazione applicativa esageratamente rigorosa e auto-limitativa.

Non si vuole, infatti, mettere in discussione l'orientamento, ormai consolidatosi anche presso la Sezione, in base al quale il giudizio sull'anomalia dell'offerta nelle gare di appalto di opere pubbliche costituisce una tipica valutazione tecnico-discrezionale dell'Amministrazione ed è sindacabile solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità o evidenti contraddizioni logiche (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2000, n.345 e 31 ottobre 2000, n.5886).

Nondimeno deve ritenersi che il giudice amministrativo non invade la sfera riservata all'Amministrazione, che è e rimane di merito, anche quando rileva la chiara incongruità della motivazione circa l'apprezzamento dell'anomalia (cfr. anche Cons. Stato, IV, 5 luglio 1999, n. 1172).

In tal senso le doglianze dell'appellante, dettagliatamente proposte in entrambi i gradi di giudizio, non appaiono di per sé prive di consistenza e meritano ben più ampio spazio di quello concesso loro dai primi giudici, che, in termini piuttosti generici, non hanno ritenuto integrati i sindacabili aspetti della manifesta irrazionalità, del travisamento dei fatti e, come appunto si diceva, del difetto di congrua motivazione.

5. Solo in parte, anzitutto, il Collegio ritiene di poter aderire alla tesi per cui la motivazione dell'atto che conclude il giudizio di anomalia deve essere particolarmente approfondita solamente nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo che fa perdere all'aggiudicatario la posizione di vantaggio provvisoriamente conseguita, non richiedendosi una diffusa motivazione (che può trovare sostegno per relationem nelle giustificazioni presentate dal concorrente) quando il giudizio, invece, valga a confermare la già disposta aggiudicazione.

Quanto meno la regola suddetta deve scontare le peculiarità del caso concreto.

Non si può, infatti, dimenticare che nella specie l'Amministrazione, a fronte di un ribasso decisamente più consistente (nell'ordine delle tre-cinque volte in più) rispetto alle altre imprese offerenti, ha deciso, non certo irrazionalmente e pur non essendovi obbligata, di sottoporre l'offerta a verifica di anomalia e quindi di chiedere le relative giustificazioni.

Logica a questo punto pretendeva un'istruttoria particolarmente rigorosa ed una conseguente motivazione congrua e dettagliata.

6. In particolare l'attenzione merita di essere concentrata sull'elemento del costo della manodopera.

In questo caso la Commissione giudicatrice, e successivamente l'Azienda sanitaria, si sono limitate a prendere atto di "condizioni eccezionalmente favorevoli" - compresi i riferimenti ad eventuali particolari situazioni di natura previdenziale, fiscale ed assistenziale - che nella specie non trovano effettivo riscontro nelle giustificazioni fornite.

La Zinzi ha, infatti, operato generico richiamo a disposizioni generali non integranti una situazione di eccezionale favore e carenti dal punto di vista dell'evidenza fattuale.

L'aggiudicataria ha fatto riferimento a prezzi e tariffe della manodopera in vigore nella provincia di Catanzaro, i quali, come efficacemente rappresentato dall'impresa appellante, sulla base dei vincoli del capitolato speciale d'appalto nonché delle più generali disposizioni della pertinente (anche se non esclusiva) contrattazione collettiva nazionale applicabile (operai edili), non potevano trovare applicazione tout court nell'area di esecuzione dei lavori (provincia di Vicenza).

Del resto non a torto l'appellante ha invocato l'art.18, comma 7, della l.55/90, il quale espressamente prevede che l'appaltatore di opere pubbliche è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si svolgono i lavori.

Scendendo nello specifico, la stessa relazione tecnica stilata dal competente direttore tecnico della ULSS ha sì distinto, come è giusto, l'analisi dei costi informativi della manodopera tra opere edili, impianti termomeccanici ed impianti elettrici, ma effettuando il confronto con i costi di applicazione della Camera di Commercio di Vicenza incrementati dalla quota percentuale di spese generali e utile offerte dalla Zinzi (+13% e +10%), con lo sconto del 6% dalla stessa indiscriminatamente applicato su tutte le voci dei prezzi unitari, non ha potuto non evidenziare, quanto alla voce di punta (opere edili), una non lieve differenza (in negativo) tra i costi unitari dedotti dalla Zinzi e le tariffe informative della Camera di Commercio di Vicenza, a nulla peraltro rilevando la sostanziale uniformità, invece, con i dati relativi alla impresa appellante.

Nè può riportare le giustificazioni ad un quadro di legittima affidabilità la fumosa previsione da parte della Zinzi di piccoli ritocchi in aumento, peraltro parzialmente applicati, alle tariffe in vigore nella provincia calabrese.

Quanto sopra evidenziato è sufficiente a far ritenere in definitiva configurabile, relativamente agli atti avversati in primo grado, un rilevante difetto di congrua motivazione e la erronea considerazione di elementi di fatto, senza che per questo possa imputarsi al giudice adito di aver operato l'inammissibile riesame della valutazione di merito di esclusiva spettanza degli organi dell'Amministrazione deputati alla verifica dell'anomalia.

La Commissione tecnica di gara, rinunciando a pronunciarsi sul profilo dell'applicabilità delle voci tariffarie fornite a titolo giustificativo, ha incentrato la sua attenzione nella verifica della persistenza delle quote per le spese generali e l'utile d'impresa, e quindi, dando solo atto che i costi della manodopera applicati sono lievemente superiori a quelli in vigore nella provincia di Catanzaro, ha ritenuto non sussistenti elementi tali da far considerare l'offerta pervenuta come "anomala".

Come poi già evidenziato, nulla di più ha aggiunto l'Azienda sanitaria nell'adottare la deliberazione di definitiva aggiudicazione, essendosi limitata, sul punto, a far proprie acriticamente le conclusioni raggiunte dalla predetta Commissione.

La "copiosa documentazione" a cui accenna l'Azienda sanitaria intimata non è di per sé sufficiente a rimettere sui giusti binari un'impostazione di fondo viziata, almeno per quanto concerne l'elemento giustificativo relativo al costo della manodopera, sostanzialmente incidente sull'importo complessivo dell'appalto.

In relazione al fenomeno delle offerte anomale rilevano interessi sottesi in parte divergenti e, a volte, non facilmente conciliabili (imparzialità, buon andamento, economicità, rapidità delle aggiudicazioni, par condicio, libera concorrenza).

Se dunque può essere ritenuto verosimile quanto sostenuto dalla difesa dell'Azienda sanitaria, circa la peculiare ratio della procedura di verifica dell'anomalia, che deve essere quella di tutelare l'interesse pubblico alla regolare esecuzione dell'opera a fronte di offerte "anormalmente" basse, che potrebbero far dubitare della serietà dell'impresa cui l'appalto dovrebbe essere aggiudicato, e non certo quella di individuare a tutti i costi punti di appiglio per escludere le imprese che hanno offerto i prezzi più bassi, risponde, nondimeno, allo stesso interesse pubblico che i costi vengano presentati sulla base di tariffe e norme contrattuali concretamente applicabili al momento di dare esecuzione al contratto.

7. Le considerazioni che precedono, assorbito ogni ulteriore profilo di lamentela dedotto dall'appellante, si rivelano sufficienti a far considerare, contrariamente alle conclusioni del TAR, i provvedimenti impugnati in primo grado non immuni dalle censure dedotte dall'attuale appellante.

Il ricorso in appello merita, in definitiva, di essere accolto.

Le spese di lite dei due gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo accoglie, e, per l'effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla gli atti ivi impugnati.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 marzo 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Pasquale De Lise Presidente

Andrea Camera Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE