n. 6-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 4 maggio 2001 n. 2518 - Pres. de Lise, Est. Mastrandrea - Sele s.r.l. (Avv. Ciampoli e Ferrari) c. Kone Ascensori s.p.a. (Avv. Cardi e Martelli) e Provincia di Milano (n.c.) - (annulla TAR Lombardia, Milano, Sez. III, del 16 giugno 2000, n. 4418).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680.

1. In data 19 aprile 1999 la Provincia di Milano bandiva un'asta pubblica per l'affidamento dei lavori di manutenzione degli impianti elevatori, montacarrozzelle e affini, installati presso gli edifici scolastici provinciali e il Provveditorato agli Studi di Milano, per un importo a base d'asta pari a £ 1.209.000.000 e una durata complessiva fissata in 36 mesi.

Il bando prevedeva che l'aggiudicazione avvenisse mediante il criterio delle offerte segrete al ribasso, formulato necessariamente in percentuale, sull'importo dei lavori, con le modalità di cui all'art.21, commi 1 e 1-bis, della l.109/94, come modificata dalla l.216/95 e dalla l.415/98.

Nel medesimo bando si stabiliva espressamente che la procedura di esclusione automatica per anomalia dell'offerta sarebbe stata esercitata qualora il numero delle offerte valide fosse risultato almeno pari a cinque, e che si sarebbe proceduto all'esclusione del 10% delle offerte valide tanto nel calcolo della media dei ribassi quanto nel calcolo dello scarto.

2. La Kone Ascensori s.p.a., attuale appellata, e affidataria dei lavori di manutenzione completa per il triennio precedente sulla base anche in quel caso di una procedura di gara d'appalto di lavori, partecipava alla gara presentando un'offerta con ribasso pari al 28,77%.

Espletata la gara in data 24 maggio 1999, la Kone, unitamente ad altre tre società che avevano presentato un ribasso ancora maggiore, veniva automaticamente esclusa dalla Commissione esaminatrice, che applicava l'art.21 della l.109/94 e procedeva quindi ad aggiudicare l'appalto in favore della società Sele s.r.l., attuale appellante, che aveva presentato un'offerta con ribasso del 26,738 %.

La Kone Ascensori a questo punto proponeva ricorso dinanzi al TAR Lombardia per ottenere l'annullamento, previa sospensiva, dell'atto di esclusione, del verbale di gara del 24 maggio 1999, del bando di gara, nonché di ogni altro atto presupposto o conseguenziale, lamentando che si trattava di atti tutti inficiati dall'erronea applicazione della disciplina relativa ai lavori pubblici, vale a dire la l.109/94, come successivamente modificata, in luogo di quella sui servizi, che in caso di offerte anomale prevede non l'esclusione automatica ma la richiesta di giustificazioni.

3. Il Tribunale lombardo, delibando in sede cautelare, respingeva la domanda di sospensione, incidentalmente proposta dalla appellata Kone, motivando nei seguenti termini: "nella presente fase di sommaria delibazione non è possibile raggiungere un principio di prova circa la prevalenza degli importi dell'appalto relativi ai servizi rispetto a quelli relativi ai lavori".

Ma successivamente, pronunziando nel merito, la medesima Corte accoglieva, con la sentenza impugnata, una volta disattese le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità, il ricorso proposto dalla Kone, rilevando che l'appalto in esame doveva essere qualificato come di servizi, e non di lavori, sulla base della consolidata giurisprudenza secondo cui la reale natura dei rapporti contrattuali e la ricostruzione della disciplina ad essi conseguentemente applicabile deve essere effettuata in virtù dell'accertamento degli effettivi contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti.

Di conseguenza, ad avviso dei primi giudici, che hanno condannato la Provincia di Milano e la società aggiudicataria al pagamento delle spese processuali, deve prevalere, indipendentemente dalla tipologia delle singole voci formalmente previste dagli atti di gara, la considerazione circa la prevalente natura, dal punto di vista sostanziale, del rapporto in esame quale contratto di manutenzione.

4. La ditta aggiudicataria e l'Amministrazione provinciale sono insorti, con gli appelli in trattazione, avverso la suddetta pronunzia di primo grado, ed oltre a contrastare, nel merito, le argomentazioni dei giudici di prime cure, circa la non riconducibilità ai lavori pubblici dell'attività in questione, hanno riproposto in questa sede le eccezioni di inammissibilità, per tardività e difetto di interesse, del ricorso di primo grado proposto dalla Kone.

5. La società appellata si è costituita in giudizio per resistere all'appello, ed ha puntualmente controdedotto.

Le parti hanno depositato memoria.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2001 i ricorsi in appello sono stati introitati per la decisione.

1. Deve anzitutto disporsi la riunione dei ricorsi in appello in epigrafe, proposti come sono avverso la medesima pronunzia di primo grado del TAR Lombardia.

2. La fondatezza, nel merito, dei predetti appelli consente poi al Collegio di prescindere dalle eccezioni, in questa sede riproposte dalle appellanti, di inammissibilità del ricorso di primo grado, proposto dalla Kone ed accolto dal TAR adito, atteso che tale ricorso non può sfuggire alla reiezione.

3. La questione sottoposta all'attenzione del Collegio verte essenzialmente sulla qualificazione da attribuirsi all'appalto in questione, avente ad oggetto, testualmente, i "lavori di manutenzione degli impianti elevatori, montacarrozzelle e affini installati presso gli edifici scolastici provinciali e il Provveditorato agli Studi di Milano".

Dalla suddetta qualificazione, come appalto di lavori ovvero appalto di servizi, deriva l'applicazione di una ben diversa disciplina relativa alle offerte anomale, dovendosi procedere nell'un caso all'esclusione automatica della concorrente, nella specie l'appellata, nell'altro, invece, alla richiesta e alla valutazione delle giustificazioni rese in proposito dalla medesima.

I giudici di prime cure, pur declinando in prima analisi la richiesta di tutela cautelare, sulla base della considerazione che non era possibile raggiungere un principio di prova circa la prevalenza degli importi dell'appalto relativi ai servizi rispetto a quelli relativi ai lavori, hanno accolto, con la sentenza impugnata, disattese le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità, il ricorso proposto dalla Kone avverso bando, atti di gara e provvedimento di esclusione della medesima.

In proposito il Tribunale ha rilevato che l'appalto in esame deve essere qualificato come di servizi, e non di lavori, sulla base della consolidata giurisprudenza secondo cui la reale natura dei rapporti contrattuali e la ricostruzione della disciplina ad essi conseguentemente applicabile deve essere effettuata in virtù dell'accertamento degli effettivi contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti.

Di conseguenza, sempre ad avviso del TAR, deve prevalere, indipendentemente dalla tipologia delle singole voci formalmente previste dagli atti di gara, la considerazione circa la prevalente natura, dal punto di vista sostanziale, del rapporto in esame quale contratto di manutenzione, volto a garantire il regolare funzionamento di tutti gli impianti in esame, in condizioni di sicurezza, per l'intero periodo triennale concordato, prevedendosi a tal fine anche numerosi ed eterogenei interventi di miglioria e di piccole riparazioni degli impianti tecnici, aventi carattere sussidiario e strumentale rispetto alla manutenzione e pertanto alla stessa riconducibili. Resterebbero quindi individuabili quali lavori solo gli interventi di adeguamento strutturale degli impianti alle nuove normative tecniche di sicurezza, per un importo contenuto, con la conseguente riconducibilità della fattispecie in esame, secondo il criterio della prevalenza economica, alla disciplina degli appalti di servizi.

4. Le censure al riguardo dedotte dalle parti appellanti si appalesano fondate, e non solo per le considerazioni di tipo formale-letterale, che pure depongono in senso favorevole alla giuridica consistenza delle argomentazioni dell'aggiudicataria e dell'Amministrazione provinciale.

In tal senso è doveroso il riferimento all'art.2, comma 1, della l.109/94, che annovera espressamente tra i lavori pubblici le attività di "restauro e manutenzione di opere ed impianti", nonché all'allegato 1 del d.lg. 157/95, in materia di appalti pubblici di servizi, il quale, nella versione applicabile, per quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione, fa riferimento a voci della CPC (Central Product Classification), corrispondenti ai numeri 6112, 6122, 633,886, aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari e attrezzature. Tutte voci, dunque, che, almeno nella loro immediatezza, non sembrano poter trovare applicazione nella fattispecie in argomento, e che paiono rispondere ad una logica di tassatività (appare verosimile che il Legislatore, alla stregua del dettato comunitario, abbia optato per un'elencazione tassativa proprio al malcelato fine di evitare, nei limiti del possibile, questioni sulla qualificazione delle innumerevoli attività di carattere manutentivo e quindi i connessi problemi in ordine alla normativa applicabile), portando dunque ad escludere che possono considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi attività relative ad impianti non compresi nei numeri indicati.

Nè sembra che la manutenzione de qua, attesa la sua indubbia specificità, possa essere fatta comodamente rientrare nel generale riferimento ai "macchinari e attrezzature" o, ancor più, nell'ambito della voce residuale degli "altri servizi" (n.96 CPC), posto che in tale voce devono necessariamente ricomprendersi solo le attività diverse da quelle di cui alle 26 categorie espressamente elencate negli allegati al decreto legislativo 157/95, e quindi non i servizi di manutenzione e riparazione.

Nè, ancora, può ritenersi un caso, ragionando sempre in termini di pura forma e letteralità, che la normativa allora vigente in materia di iscrizione all'Albo Nazionale Costruttori prevedesse espressamente una categoria ("S4"), che riguardava, appunto, la costruzione, installazione, manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e trasporto.

5. Ma, ad avviso del Collegio, sono altre considerazioni, di ordine non prettamente formale-letterale, ad assumere portata decisiva e quindi a confortare la conclusione che vanno ricomprese nella nozione di lavori pubblici, di cui all'art.2 della l.109/94, tutte le attività di manutenzione diverse da quelle espressamente previste dai citati numeri della CPC e pertanto anche la complessa attività di manutenzione in argomento.

Come più sopra accennato il Giudice di primo grado, con un argomentare in verità non particolarmente approfondito, ha ritenuto che dal punto di vista sostanziale dovesse prevalere, indipendentemente dalla tipologia delle singole voci formalmente previste dagli atti di gara, la considerazione circa la prevalente natura del rapporto in esame quale contratto di manutenzione, volto a garantire il regolare funzionamento di tutti gli impianti in esame in condizioni di sicurezza per l'intero periodo concordato.

La norma di riferimento, da chiamarsi a questo punto in causa, è l'art.3 del d.lg. 157/95, il quale, nella versione allora vigente, prevedeva che gli appalti che, insieme alla prestazione di servizi, comprendono anche l'esecuzione di lavori, sono considerati appalti di servizi qualora i lavori assumano funzione accessoria rispetto ai servizi, siano complessivamente di importo inferiore al 50% del totale e non costituiscano l'oggetto principale dell'appalto.

Tale formulazione è stata di recente adeguata a quella già vigente nell'ambito della l.109/94 (si veda l'ultimo periodo dell'art.2, comma 1, come introdotto dalla l.415/98) con l'art.3 del d.lg. 25 febbraio 2000, n.65, disponendosi che nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori accessori, si applicano le norme della legge 109/94 qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%.

La disposizione del decreto sugli appalti pubblici di servizi, inequivocabilmente non prescindeva, ai fini della eventuale qualificazione come appalto di servizi, dalla concomitanza di tutte e tre le condizioni indicate (lavori con funzione accessoria, di importo inferiore al 50% e comunque non costituenti l'oggetto principale dell'appalto).

Di modo che in dottrina, come riportato dall'Amministrazione provinciale appellante, si è coerentemente affermato che la lettera della norma, nella parte in cui prevedeva il cumulo delle condizioni ivi descritte per determinare l'attrazione nell'alveo degli appalti di servizi, induce a ritenere che la funzione principale dei lavori comporti, anche in caso di subvalenza economica degli stessi, l'applicazione della disciplina sui lavori.

Tanto premesso hanno avuto gioco facile le parti appellanti nel dimostrare che non sono state assolte le tre condizioni sopra descritte.

Ma in ogni caso, anche a voler applicare il criterio della prevalenza economica, già vigente nell'ambito della l.109/94, dai dati riportati nella documentazione in atti si evince, con un sufficiente grado di sicurezza, che non sussiste, nell'ambito della "manutenzione completa" in questione, un rilievo economico dei servizi corrispondente almeno al 50%.

Infatti, a parte la dettagliata relazione dell'Amministrazione provinciale, già la sola lettura delle disposizioni del capitolato consente di rilevare che nell'insieme delle prestazioni richieste all'appaltatore è contemplata soprattutto una serie di interventi di adeguamento, sostituzione e riparazione, riconducibili chiaramente al concetto di "lavori", e che non appaiono in posizione accessoria o strumentale, né economicamente, né funzionalmente, con l'attività di controllo dell'efficienza degli ascensori, tipicamente includibile invece nei "servizi".

Si tratta, in particolare, di attività, su base pluriennale o annuale, riferite all'adeguamento degli impianti elettrici elevatori a norma (l.46/90), all'installazione di impianti di comunicazione di sicurezza ed emergenza, ad interventi di riparazione e riqualificazione in genere, alla manutenzione straordinaria omnicomprensiva e alla sostituzione di parti complete.

Se dunque è vero che il complesso quadro normativo sembra imporre di verificare concretamente, al di là del nomen iuris attribuito alle tipologie di attività contemplate dall'appalto, la prevalenza economica delle prestazioni riconducibili ai servizi o di quelle ascrivibili ai lavori, le censurate argomentazioni della sentenza impugnata - che non ha applicato, come doveroso, il predetto criterio della prevalenza economica al valore dei servizi e dei lavori unitariamente considerati, ma ha preventivamente distratto dall'ambito di questi ultimi quelli ritenuti "accessori" - non sembrano in effetti cogliere nel segno.

Più conforme a logica e rispondente agli intenti che sembrano aver pervaso il legislatore, sia nazionale che comunitario, risulta la riconduzione ai "lavori pubblici" dell'attività di manutenzione in questione.

Il concetto di manutenzione, del resto, non può non essere ricondotto alla qualifica di "lavori" qualora l'applicazione dell'opera dell'appaltatore comporta, come nel caso di specie, un'attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. in tema anche Cons. Stato, VI, 16 dicembre 1998, n.1680).

Se il legislatore, con la l.109/94, ha eletto ad oggetto del proprio intervento la più ampia categoria dei "lavori pubblici", in luogo di quella dell'"opera pubblica", è proprio perché non viene presa tanto in considerazione l'opera realizzata, bensì viene riqualificato il lavoro che sull'opera è compiuto, cosicché, in definitiva, vengono ad essere ricompresi nell'ottica legislativa non solo i lavori che hanno dato luogo, mediante un'opera di costruzione, ad un'opera o ad un impianto, ma anche i lavori che si limitano ad avere l'opera o l'impianto come oggetto dell'attività.

Né margini di ripensamento sembrano potersi recuperare alla luce dell'interpretazione, presuntivamente rigorosa, del concetto di manutenzione fornita dal DPR 554/99, regolamento di esecuzione della legge quadro sui lavori pubblici da ultimo intervenuto, il quale, in sede di definizioni (art.2, comma 1, lett. l)), parla di "combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche e amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto", e che quindi sembra tutt'altro che estendere la portata applicativa della disciplina sugli appalti pubblici di servizi al fenomeno manutentivo.

6. Le riportate considerazioni conducono all'accoglimento degli appelli riuniti di cui in epigrafe, con conseguente reiezione, in riforma dell'appellata sentenza, del ricorso proposto in primo grado dalla Kone Ascensori s.p.a.

La complessità delle questioni trattate impone, tuttavia, l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite, con riferimento ad entrambi i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti in epigrafe, li accoglie, e, per l'effetto, respinge il ricorso di primo grado proposto dalla Kone s.p.a.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 marzo 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Pasquale de Lise Presidente

Andrea Camera Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE