n. 6-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 14 maggio 2001 n. 2645 - Pres. Rosa, Est. Lipari - Impresa Marrone (Avv.ti R. Ferola e F. Delfino) e Comune di San Giorgio a Cremano (Avv. A. Abbamonte) c. Edilindustriale s.r.l. (Avv. L. Rispoli) - (conferma TAR Campania-Napoli, Sez. I, 27 marzo 2000, n. 826).

Contratti della P.A. - Bando di gara - Impugnazione - Di regola va proposta in occasione dell'adozione dell'atto applicativo - Eccezioni a tale regola generale - Individuazione - Clausole che impediscono la partecipazione alla gara, clausole irragionevoli che non consentono la formulazione dell'offerta, clausole relative ai criteri per la scelta del contraente ed al modus operandi fissato per il funzionamento della commissione aggiudicatrice - Vanno impugnate immediatamente.

Contratti della P.A. - Gara - Polizza fideiussoria - Clausola che impone una validità di 180 giorni dalla data della offerta - Presentazione di polizza con termine di validità decorrente dalla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte - Esclusione - Illegittimità - Ragioni.

Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento - Avviso di inizio del procedimento - Necessità - Sussiste - Breve lasso di tempo intercorso o carattere asseritamente vincolato dell'atto di annullamento - Irrilevanza.

Anche se di regola il bando di gara non è immediatamente lesivo e, quindi, non è impugnabile se non unitamente ai provvedimenti, concreti, che ne fanno applicazione, deve ritenersi che sussiste l'onere della parte interessata di impugnare immediatamente il bando stesso nel caso di clausole che impediscono la partecipazione alla gara, fissando particolari requisiti soggettivi dei concorrenti.

Sussiste altresì l'onere di impugnare immediatamente il bando di gara nel caso di clausole asseritamente irragionevoli, tali da non consentire la formulazione dell'offerta, dal momento che le prescrizioni ivi previste rendono effettivamente impossibile quel calcolo di convenienza tecnica ed economica che ogni impresa deve essere in condizione di potere effettuare all'atto in cui valuta se partecipare o no ad una gara pubblica; in detta categoria rientrano tutte le prescrizioni che, producendo effetti distorsivi della concorrenza, incidono sulla sfera giuridica del soggetto economico che partecipa alla gara in un momento precedente quello della mancata aggiudicazione ed indipendentemente da questa (1).

Sussiste infine un onere di immediata impugnativa nel caso di clausole del bando relative ai criteri per la scelta del contraente ed al modus operandi fissato per il funzionamento della commissione aggiudicatrice; in tali casi, la lesione della posizione di interesse dell'impresa è immediata, afferendo alla stessa condizione di partecipazione alla gara, ed alla libertà di scelta in ordine alle determinazioni negoziali assunte dal soggetto economico nell'ambito del procedimento di individuazione del contraente privato (2).

Illegittimamente viene esclusa una impresa che abbia allegato all'offerta una polizza fideiussoria la cui validità (di centottanta giorni) decorreva non già dalla data di effettiva presentazione dell'offerta ma da quella, successiva, di scadenza del termine di produzione delle offerte (3).

Il breve intervallo temporale che intercorre tra aggiudicazione e suo annullamento ed il carattere (asseritamente) vincolato dell'atto di annullamento non sono di per sé idonei a legittimare l'omissione dell'avviso di procedimento, considerando che l'atto di annullamento per motivi di legittimità di un precedente provvedimento esige, comunque, la pienezza del contraddittorio procedimentale con il destinatario dell'atto, anche al fine di consentirgli l'esposizione delle proprie difese, di ordine fattuale e giuridico.

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(1) Cons. Stato, Sez. V, dec. 23 maggio 2000, n. 2990, in Foro amm. 2000,1757 e 17 maggio 2000, n. 2884, ivi 2000, 1747 ed in Urbanistica e appalti 2000,1220 nota di MARTINELLI e SANTINI.

(2) Cons. Stato, Sez. V, dec. 17 maggio 2000, n. 2884 cit., secondo cui, in particolare «l'impresa partecipante ad una gara pubblica è tenuta ad impugnare immediatamente, senza attendere l'atto applicativo, le clausole del bando (o della lettera - invito) relative ai criteri per la scelta del contraente ed al modus procedendi fissato per il funzionamento della commissione giudicatrice, in tutti i casi in cui ne faccia discendere in via immediata e diretta sia l'illegittimità dell'aggiudicazione ad altra impresa, sia il pregiudizio sofferto; ciò nel presupposto che l'asserita lesività di tali clausole non si manifesta per la prima volta con l'aggiudicazione, ma nel momento anteriore in cui sono assunte come regole con le quali l'amministrazione autolimita la propria libertà di apprezzamento».

(3) Nella specie il bando di gara, riproducendo letteralmente la previsione dell'articolo 30, comma 2-bis della legge n. 109/1994, stabiliva che «la fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta». Tale clausola andava interpretata, secondo la tesi dei giudici di prime cure, confermata in sede di appello, in armonia con la ratio dell'istituto della cauzione provvisoria, tesa a garantire l'adempimento dell'obbligo di sottoscrivere il contratto, fine rispetto al quale assume valore preminente la durata della medesima, più che la decorrenza del termine di validità".

Ha precisato in particolare la Sez. V che «sul piano razionale e sistematico, risulta evidente che un impegno fideiussorio anticipato ad un'epoca in cui l'offerta è formulata, ma non può essere ancora conosciuta dall'amministrazione, non svolgerebbe alcuna utile funzione, aggravando, semmai, i costi economici sopportati dall'impresa. Simmetricamente, poi, il termine di centottanta giorni risulta ragionevole se raccordato all'effettivo inizio dello operazioni di gara. Dal punto di vista dell'amministrazione e dell'interesse pubblico generale, è molto più conveniente un impegno fideiussorio che dura fino a centottanta giorni dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rispetto ad una garanzia che cessa di avere efficacia in epoca precedente, centottanta giorni dopo la presentazione effettiva dell'offerta».

D'altra parte, secondo la Sez. V, nessun argomento in senso contrario poteva essere desunto dalla disciplina contenuta nell'articolo 100 del D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999 (recante il regolamento attuativo della legge-quadro sui lavori pubblici), secondo cui, «la cauzione provvisoria prevista dall'articolo 30, comma 1 della legge può essere costituita a scelta dell'offerente in contanti o in titoli del debito pubblico (.) o anche mediante polizza assicurativa fideiussoria con clausola di pagamento a semplice richiesta».

Secondo la tesi degli appellanti. da tale disciplina deriverebbe che "poiché cauzione in numerario e fideiussione sono due tipi di garanzia comunque equivalenti e fungibili, non è ipotizzabile che la norma abbia stabilito un termine diverso, correlato alla scadenza del termine ultimo di presentazione delle offerte, da quello necessariamente coincidente con la presentazione dell'offerta (se la cauzione è prestata in numerario)".

Tale tesi, secondo la Sez. V, che peraltro si fondava su una norma non applicabile, ratione temporis, alla controversia de quo, «non tiene conto delle differenze materiali fra le diverse forme di cauzione e della circostanza, che, comunque, anche la garanzia in contanti potrebbe essere concretamente calibrata sulla data di scadenza delle offerte. In tal senso si potrebbe indicare l'esempio della garanzia attuata dal concorrente mediante un ordine di bonifico bancario in favore della stazione appaltante che indichi proprio tale termine».

FATTO

La sentenza impugnata ha annullato il provvedimento con cui l'amministrazione comunale di San Giorgio a Cremano aveva revocato, in via di autotutela, la precedente aggiudicazione, alla società EDILINDUSTRIA, dell'appalto per la realizzazione di alcuni lavori di sistemazione stradale, rilevando l'asserita inidoneità della polizza fideiussoria presentata dall'interessata.

Gli appellanti contestano la decisione del tribunale, deducendo l'infondatezza e l'inammissibilità del ricorso di primo grado.

DIRITTO

1 - I due appelli, proposti contro la stessa sentenza, possono essere riuniti per essere definiti con un'unica decisione, attesa la loro manifesta connessione oggettiva e soggettiva.

2 - Per valutare la fondatezza delle censure proposte dai due ricorsi, è opportuno riassumere i tratti fondamentali della vicenda sostanziale alla base della presente controversia.

Il Comune di San Giorgio a Cremano, con delibera del consiglio comunale n. 759 del 22 ottobre 1999, approvava il progetto di sistemazione della nuova sede stradale di Via Roma, comprensivo anche di un impianto di illuminazione, per un importo a base di gara di lire 1.350.000.000, da aggiudicare al prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell'articolo 1, lettera e) della legge n. 14/1973, con esclusione delle offerte anomale, ai sensi dell'articolo 21 della legge n. 109/1994.

Con determina dirigenziale n. 259 del 21 dicembre 1999, l'amministrazione comunale approvava gli atti di gara, aggiudicando l'appalto alla società Edilindustriale.

Successivamente, però, in seguito all'esposto presentato dalla società EDIL.TRA., il comune, con determina dirigenziale n. 264 del 28 dicembre 1999, annullava in via di autotutela il provvedimento di aggiudicazione, escludendo l'offerta della società Edilindustriale. Quindi, dopo la parziale rinnovazione delle operazioni di gara, con determina dirigenziale n. 5 del 12 gennaio 2000, l'amministrazione aggiudicava l'appalto all'impresa Marrone Salvatore.

3 - Secondo il provvedimento adottato in sede di autotutela (n. 264/1999), l'offerta della EDILINDUSTRIALE contrasta con la prescrizione del bando, contenuta al punto 5, in forza del quale ciascun concorrente ha l'obbligo di presentare "una cauzione avente validità di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta, pari al 2% dell'importo a base d'asta". La cauzione prodotta dalla EDILINDUSTRIALE, pur avendo una durata di centottanta giorni, ha decorrenza dal 15 dicembre 1999, ossia da una data diversa e successiva da quella di presentazione dell'offerta, avvenuta il 13 dicembre 1999.

Pertanto, secondo il provvedimento impugnato in primo grado, la assoluta rigidità delle prescrizioni del bando impone l'esclusione dell'offerta, anche in applicazione della specifica clausola del bando che sancisce espressamente "l'esclusione di tutte quelle offerte nelle quali manchi o risulti incompleto o irregolare alcuni dei documenti richiesti".

4  - Con la sentenza appellata, il tribunale ha annullato i provvedimenti comunali di autotutela, in accoglimento del ricorso proposto dalla EDILINDUSTRIALE, rilevando che:

a) non sussiste alcuna acquiescenza dell'interessata alle clausole del bando, non impugnate, in quanto le prescrizioni della lex specialis di gara sono suscettibili di interpretazione conforme alla prospettiva indicata dalla ricorrente;

b) risulta violata la prescrizione dell'articolo 7 della legge n. 241/1990, perché il provvedimento di autoannullamento doveva essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento all'impresa aggiudicataria;

c) non sono adeguatamente illustrate le ragioni di interesse pubblico concreto e specifico che imponevano di disattendere le risultanze della gara esperita, mediante l'annullamento della precedente aggiudicazione;

d) la clausola del bando, riproduttiva del disposto di cui all'articolo 30, comma 2-bis, della legge n. 109/1994, "va interpretata in armonia con la ratio dell'istituto della cauzione provvisoria, tesa a garantire l'adempimento dell'obbligo di sottoscrivere il contratto, fine rispetto al quale assume valore preminente la durata della medesima, più che la decorrenza del termine di validità";

e) detto termine risulta comunque compreso nella scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione;

f) la mera "irregolarità" commessa non può assumere valore inficiante la partecipazione dell'impresa e non può far dubitare della vigenza della fideiussione a copertura cauzionale del periodo delle operazioni concorsuali e di quello immediatamente successivo della sottoscrizione contrattuale.

5 - Entrambi gli appelli contestano analiticamente la pronuncia del tribunale.

In primo luogo, i due gravami affermano la tardività e l'inammissibilità del ricorso di primo grado. A loro dire, l'esclusione della EDILINDUSTRIALE è basata sulla puntuale applicazione di una precisa disposizione del bando di gara. Pertanto, ogni contestazione relativa alle determinazioni assunte dal Comune deve svolgersi attraverso l'immediata impugnazione della clausola del bando, immediatamente lesiva dell'interesse dell'impresa esclusa.

La tesi difensiva degli appelli viene supportata dal riferimento agli indirizzi giurisprudenziali, espressi anche dalla Sezione, in materia di definizione dell'ambito oggettivo di operatività del principio di immediata impugnazione della lex specialis di gara.

6 - Secondo i più recenti indirizzi, resta fermo il tradizionale principio di carattere generale in forza del quale il bando di gara non è immediatamente lesivo e, quindi, non è impugnabile se non unitamente ai provvedimenti, concreti, che ne fanno applicazione.

Tuttavia, tale regola soffre di alcune eccezioni:

-  la prima, conforme ad una consolidata linea eremeneutica, riguarda l'ipotesi delle clausole del bando che impediscono la partecipazione alla gara, fissando particolari requisiti soggettivi dei concorrenti; in tale eventualità sussiste l'onere della parte interessata di impugnare tempestivamente l'atto;

- la seconda eccezione, enucleata dalla giurisprudenza più recente della Sezione (decisioni 23 maggio 2000, n. 2990 e 17 maggio 2000, n. 2884), riguarda le ipotesi di clausole asseritamente irragionevoli, tali da non consentire la formulazione dell'offerta, dal momento che le prescrizioni ivi previste rendono effettivamente impossibile quel calcolo di convenienza tecnica ed economica che ogni impresa deve essere in condizione di potere effettuare all'atto in cui valuta se partecipare o no ad una gara pubblica; in detta categoria rientrano tutte le prescrizioni che, producendo effetti distorsivi della concorrenza, incidono sulla sfera giuridica del soggetto economico che partecipa alla gara in un momento precedente quello della mancata aggiudicazione ed indipendentemente da questa;

- una terza ipotesi (delineata dalla pronuncia della Sezione n. 2884/2000) concerne le clausole del bando relative ai criteri per la scelta del contraente ed al "modus operandi" fissato per il funzionamento della commissione aggiudicatrice; in tali casi, la lesione della posizione di interesse dell'impresa è immediata, afferendo alla stessa condizione di partecipazione alla gara, ed alla libertà di scelta in ordine alle determinazioni negoziali assunte dal soggetto economico nell'ambito del procedimento di individuazione del contraente privato.

7 - Il nuovo indirizzo interpretativo non risulta ancora consolidato ed ha formato oggetto di articolate critiche da parte di alcuni settori della dottrina. Esso intende ampliare l'onere di immediata impugnazione delle clausole di bando, attraverso un complesso percorso argomentativo, che valorizza l'esigenza di una rapida inoppugnabilità delle regole speciali della gara, sostanzialmente "accettate" dai partecipanti al procedimento, e pone in luce la marcata autonomia dell'interesse dell'impresa alla preventiva definizione dei criteri di ammissione dei concorrenti e di valutazione delle offerte.

Nella presente vicenda, tuttavia, la portata innovativa dell'orientamento espresso dalla Sezione non assume apprezzabile influenza ai fini della decisione.

8 - Occorre considerare, infatti, che l'impresa ricorrente in primo grado ha prospettato diverse censure rivolte direttamente contro il provvedimento di autotutela (e di contestuale esclusione dalla gara), le quali non assumono affatto l'illegittimità della clausola contenuta nel bando, ma, al contrario, indicano il contrasto tra il provvedimento e la lex specialis di gara.

Al riguardo, è sufficiente rilevare che la clausola del bando, in questa parte, riproduce letteralmente la previsione dell'articolo 30, comma 2-bis della legge n. 109/1994, in forza del quale, "la fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta".

In tale contesto fattuale, non si riesce a comprendere quale interesse avrebbe avuto la ricorrente di primo grado ad impugnare immediatamente il bando.

Si deve aggiungere, poi, che la lesione dell'interesse della ricorrente deriva non già dallo svolgimento del procedimento di gara, ma piuttosto, dalla rinnovazione delle operazioni, compiuta sulla base del riesame effettuato dall'amministrazione, in seguito all'esposto presentato da un concorrente.

Ne deriva, quindi, l'infondatezza delle censure espresse dal comune appellante, il quale prospetta il vizio di ultrapetizione della sentenza di primo grado: questa avrebbe rilevato l'illegittimità del bando di gara, non specificamente impugnato, attraverso una inammissibile disapplicazione della lex specialis di gara. Al contrario, la pronuncia del tribunale, pur affermando che il ricorso di primo grado investe anche il bando, ha imperniato la propria ratio decidendi nel rilevato contrasto tra i provvedimenti dell'amministrazione comunale e le clausole del bando, correttamente interpretate alla luce della ratio complessiva del sistema introdotto dalla legge n. 109/1994.

9 - Nel merito, gli appellanti ribadiscono e sviluppano le tesi già prospettate in primo grado, affermando che la validità di centottanta giorni della fideiussione doveva decorrere dalla data di effettiva presentazione dell'offerta e non da quella, successiva, di scadenza del termine di produzione delle offerte.

La tesi non è condivisibile, per ragioni di ordine logico e letterale. Sul piano testuale, la data di presentazione dell'offerta, senza ulteriori specificazioni, indica certamente il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, in cui viene a scadenza il tempo per la produzione delle offerte dei concorrenti.

10 - Sul piano razionale e sistematico, risulta evidente che un impegno fideiussorio anticipato ad un'epoca in cui l'offerta è formulata, ma non può essere ancora conosciuta dall'amministrazione, non svolgerebbe alcuna utile funzione, aggravando, semmai, i costi economici sopportati dall'impresa.

Simmetricamente, poi, il termine di centottanta giorni risulta ragionevole se raccordato all'effettivo inizio dello operazioni di gara. Dal punto di vista dell'amministrazione e dell'interesse pubblico generale, è molto più conveniente un impegno fideiussorio che dura fino a centottanta giorni dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rispetto ad una garanzia che cessa di avere efficacia in epoca precedente, centottanta giorni dopo la presentazione effettiva dell'offerta.

11 - Non vale obiettare che, in tal modo, "l'impresa concorrente potrebbe ritirare la propria offerta antecedentemente alla data di scadenza del temine ultimo di presentazione, non facendo acquisire validità o effetti alla cauzione e comunque falsando la partecipazione alla gara". A parte il rilievo che la possibilità di ripensamenti dell'impresa concorrente è un'eventualità sempre possibile, indipendentemente dall'attualità della garanzia prestata, si deve evidenziare che il rischio di alterazioni patologiche del gioco concorrenziale è scongiurato in partenza: al momento dell'esame delle offerte è possibile verificarne agevolmente la regolarità, rapportata al termine di scadenza per la loro presentazione. La mancanza della garanzia, in tale momento, determina l'esclusione dell'offerta, senza apprezzabili riflessi sullo svolgimento della gara. Né la previsione di una fideiussione con decorrenza iniziale differita a tale data comporta particolari vantaggi per l'impresa garantita, considerando che il costo economico della prestazione di garanzia è determinato dalla sua durata temporale e non già dal termine iniziale dell'impegno fideiussorio.

12 - Per analoghe ragioni, non ha pregio il richiamo alla funzione della garanzia, correlata alla necessaria ed immediata monetizzazione della prestazione. Detto scopo si realizza pienamente tutte le volte in cui, scaduto il termine di presentazione delle offerte, l'amministrazione ha la possibilità materiale e giuridica di fruire della garanzia. Non è affatto indispensabile che detta "monetizzazione" si realizzi nell'epoca precedente in cui l'impresa presenta la propria offerta.

13 - Nessun argomento a sostegno della tesi degli appellanti potrebbe essere desunto dalla disciplina contenuta nell'articolo 100 del D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999 (recante il regolamento attuativo della legge-quadro sui lavori pubblici), secondo cui, "la cauzione provvisoria prevista dall'articolo 30, comma 1 della legge può essere costituita a scelta dell'offerente in contanti o in titoli del debito pubblico (.) o anche mediante polizza assicurativa fideiussoria con clausola di pagamento a semplice richiesta". Ne conseguirebbe che "poiché cauzione in numerario e fideiussione sono due tipi di garanzia comunque equivalenti e fungibili, non è ipotizzabile che la norma abbia stabilito un termine diverso, correlato alla scadenza del termine ultimo di presentazione delle offerte, da quello necessariamente coincidente con la presentazione dell'offerta (se la cauzione è prestata in numerario".

La tesi, che si fonda su una norma non applicabile, ratione temporis, alla presente controversia, non tiene conto delle differenze materiali fra le diverse forme di cauzione e della circostanza, che, comunque, anche la garanzia in contanti potrebbe essere concretamente calibrata sulla data di scadenza delle offerte. In tal senso si potrebbe indicare l'esempio della garanzia attuata dal concorrente mediante un ordine di bonifico bancario in favore della stazione appaltante che indichi proprio tale termine.

14 - L'accertata illegittimità sostanziale dei provvedimenti impugnati in primo grado, per contrasto, con l'articolo 30 della legge n. 109/1994, rende palese il difetto di interesse degli appellanti a coltivare i motivi di gravame riguardanti i vizi formali degli atti, per difetto di motivazione e per omessa comunicazione dell'avvio del procedimento di autotutela.

Peraltro, il collegio ritiene utile precisare che, nella specie, l'obbligo della motivazione risulta pienamente assolto dalla amministrazione: il brevissimo termine trascorso dalla precedente aggiudicazione appare idoneo ad escludere il consolidarsi di posizioni di affidamento in capo all'impresa vincitrice della gara, rendendo superfluo una ampia e diffusa specificazione delle ragioni di pubblico interesse poste a base delle nuove determinazioni.

Diversamente, invece, il breve intervallo temporale ed il carattere asseritamente vincolato dell'atto contestato non sono di per sé idonei a legittimare l'omissione dell'avviso di procedimento, considerando che l'atto di annullamento per motivi di legittimità di un precedente provvedimento esige, comunque, la pienezza del contraddittorio procedimentale con il destinatario dell'atto, anche al fine di consentirgli l'esposizione delle proprie difese, di ordine fattuale e giuridico.

L'opinabilità (ed anzi l'erroneità) della tesi giuridica sostenuta dal comune dimostrano con chiarezza come la partecipazione dell'interessato già in fase procedimentale avrebbe assicurato una effettiva utilità per la tutela delle posizioni fatte valere in giudizio.

15 - In definitiva, quindi, gli appelli devono essere rigettati.

Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge gli appelli;

condanna a rimborsare alla parte appellata le spese di lite, liquidandole in lire cinquemilioni per ciascuno;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 30 gennaio 2001, con l'intervento dei signori:

Salvatore Rosa - Presidente

Andrea Camera  - Consigliere

Corrado Allegretta - Consigliere

Aldo Fera - Consigliere

Marco Lipari  Consigliere Estensore

L'ESTENSORE                                                    IL PRESIDENTE

F.to Marco Lipari                                               F.to Salvatore Rosa

IL SEGRETARIO

F.to Franca Provenziani

Depositata il 14 maggio 2001.