CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 15 maggio 2001 n. 2705 - Pres. de Lise, Est. Fera - Impresa Donati S.p.A. (Avv. Navarra e Vaccarella) c. Azienda ospedaliera di Parma (Avv. Michiara ed altri) e Impresa Baldassini Tognozzi costruzioni generali S.p.A (Avv. Biagetti e Vinti). (conferma TAR Emilia-Romagna, Sez. Parma - 6 settembre 1997 n. 359).

--------------------

(1) Cfr. Cons. di Stato sez. V, 10 dicembre 1999, n. 814.

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR dell'Emilia-Romagna ha respinto il ricorso proposto dall'impresa Donati per l'annullamento dei seguenti atti dell'Azienda ospedaliera di Parma, concernenti il pubblico incanto per l'affidamento dei lavori del primo lotto del nuovo edificio delle chirurgie:

1) delibera n. 1694 del 6 settembre 1996, di aggiudicazione dell'appalto all'impresa Baldassini Tognozzi;

2) verbale di gara del 9 agosto 1996, con il quale ricorrente è sarà esclusa per non aver giustificato l'anomalia l'offerta;

3) nota del 31 luglio 1996 e verbale della seduta del 30 luglio 1996, nella parte in cui introducono criteri di valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale.

Il Tar, dopo aver dichiarato inammissibile l'impugnazione degli atti sub 3 perché non sorretta da alcuna specifica censura, ha ritenuto che le conclusioni rassegnare da commissione fossero esenti da difetti di istruttoria, travisamento dei fatti, vizi logici o violazione degli atti di gara, nei termini prospettati dalla ricorrente.

L'appello, proposto dall'impresa Donati, contesta la decisione del primo giudice e ripropone le censure di violazione dell'articolo 30 della direttiva CEE 93/37 e di eccesso di potere, sotto i profili del difetto di motivazione, del travisamento dei fatti, del difetto di istruttoria e dell'illogicità. L'appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza appellata, l'annullamento degli atti impugnati prime cure.

Resiste all'appello l'Azienda ospedaliera di Parma, la quale osserva come, in difetto di una specifica censura, sia passato in giudicato il capo della sentenza del Tar che ha affermato l'inammissibilità dell'impugnazione dei criteri per la valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale. Alla luce di tali criteri, pertanto, le giustificazioni presentate dall'impresa Donati, che non ha evidenziato alcuna condizione di eccezionale favore di cui godeva l'impresa, andavano respinte. Conclude per il rigetto dell'appello.

E' anche costituita in giudizio l'impresa Baldassini Tognozzi, la quale ricorda come l'appello sia inammissibile, non solo per l'omessa impugnazione di un punto decisivo della sentenza, ma anche perché i motivi impingono nel merito dell'azione amministrativa. Conclude quindi per il rigetto dell'appello.

DIRITTO

L'appello è infondato.

La commissione giudicatrice, per l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori di costruzione del primo lotto del nuovo edificio delle chirurgie dell'Azienda ospedaliera di Parma, ha ritenuto che l'impresa Donati, che aveva presentato un'offerta considerata anomala ai sensi dell'articolo 21 della legge n. 109 del 1994, non avesse giustificato " il ricorso a condizioni "eccezionalmente favorevoli" come vuole la norma e come richiesto con nota della amministrazione appaltante." La conclusione è stata tratta a seguito della analisi della documentazione fornita dall'impresa, dalla quale è risultato che: " con la relazione unita all'allegato "a" si tende dimostrare che il ribasso offerto in sede di gara è il risultato della media ponderata dei prezzi analizzati rispetto ai corrispondenti valori di progetto; ammesso e non concesso la correttezza dei conteggi presentati, le considerazioni non sembrano avere forza giustificante ma si limitano ad una ricostruzione matematica dell'offerta. L'allegato " b " contiene una dichiarazione di banca e una dichiarazione del broker, entrambe generiche non riferite particolari tassi di sconto o alle particolari polizze assicurative richieste dall'amministrazione appaltante nei documenti di gara. L'allegato "c" contiene ipotesi di subappalto di forniture in opera che la commissione aveva dichiarato, anche nell'invito a giustificare, di nessun valore giustificativo. L'allegato "d" contiene un elenco di attrezzature ininfluente sotto ogni profilo" (verbale della seduta del 9 agosto 1996).

Il Tar dell'Emilia Romagna ha respinto il ricorso proposto dall'impresa Donati, per l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, avendo ritenuto che la commissione giudicatrice, nel valutare la documentazione prodotta a giustificazione dell'anomalia dell'offerta, avesse" sufficientemente assolto al suo onere motivo" e avesse rassegnato conclusioni "esenti da difetti di istruttoria, travisamento dei fatti, vizi logici o violazione degli atti di gara".

Ciò premesso, l'impresa Donati, con l'unico motivo di appello articolato su diversi profili di censura, contesta l'operato della commissione analizzando le diverse argomentazioni contenute nel verbale di gara.

Con riferimento all'elenco di attrezzature, ritenuto dalla commissione ininfluente sotto ogni profilo, l'appellante sostiene che il Tar avrebbe integrato in via giurisdizionale una motivazione difettosa sul piano amministrativo. Se non che il presupposto da cui muove l'assunto, cioè l'insufficienza della motivazione contenuta nell'atto impugnato, non può essere condiviso.

La sezione ha già avuto modo di affermare come " l'art.21 comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nel definire lo schema per la valutazione delle offerte anomale in una gara d'appalto pubblico, attribuisce alla pubblica amministrazione appaltante (un potere di) accertamento, di natura tecnico - valutativa, in ordine all'affidabilità o meno dell'offerta". Per cui l'obbligo di tenere conto delle giustificazioni fornite "non implica che la commissione giudicatrice sia tenuta a formulare concrete ed analitiche contestazioni in ordine alle giustificazioni dell'offerta" (Consiglio Stato sez. V, 10 dicembre 1999, n. 814).

Si tratta, infatti, non di una scelta amministrativa discrezionale che debba essere sorretta da ampia motivazione, bensì di un apprezzamento tecnico discrezionale, in ordine al quale è sufficiente che la determinazione sia coerente, sotto il profilo dell'aderenza alla realtà e della logica, al raffronto tra il fatto e le regole tecniche e di esperienza amministrativa che governano la materia. Quindi, la decisione negativa sull'ammissibilità di un offerta anomala, ai sensi dell'art.21, comma 1 bis, della legge n.109 del 1994, appare sufficientemente motivata quando da essa si possano ricavare le regole in base alle quali l'amministrazione abbia ritenuto che i fatti addotti dall'offerente non giustifichino il prezzo particolarmente basso dell'offerta.

Nel caso di specie, quindi, l'obbligo di motivazione può considerarsi assolto con la precisazione che la mera presentazione di un elenco di attrezzature disponibili era di per sé ininfluente. Ad una diversa conclusione si sarebbe potuti arrivare solo ove l'elenco fosse stato accompagnato da una puntuale dimostrazione di come tali circostanze avessero potuto influire sul valore economico dell'offerta. Ma ciò non è stato.

Del pari ininfluente è l'argomentazione secondo la quale l'amministrazione prima avrebbe dovuto tenere conto della circostanza che l'offerta dell'impresa Donati si discostava da quella poi risultata aggiudicataria di una percentuale di ribasso assai esigua (di appena lo 0,04). Ciò che conta infatti non è il differenziale economico tra le due offerte, ma che solo una delle due fosse soggetta, in base ai parametri automatici stabiliti dalla legge (articolo 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994), ad una verifica preordinata a valutarne l'anomalia. Pertanto circostanza che l'offerta si discostasse di poco dalla soglia di legge non poteva indurre l'amministrazione ad adottare un criterio più lasco nell'effettuare la verificazione.

Tanto meno assumono rilievo giuridico le considerazioni secondo le quali la commissione giudicatrice avrebbe trascurato di accertare "se ed in quale misura" le circostanze addotte dall'impresa costituissero "una condizione eccezionalmente favorevole tale da giustificare il superamento minimo della soglia di anomalia."

Nel sistema della legge (articolo 21 comma 1 bis della legge n. 109 del 1994) spetta all'offerente di dimostrare l'esistenza di quelle particolari condizioni che consentono di superare la presunzione di anomalia ed, a tal proposito, sono consentite " esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali."

L'appellante contesta, inoltre, la motivazione fornita dalla commissione nella parte in cui ha ritenuto che l'analisi dei prezzi presentata dall'impresa fosse un atto privo di "forza giustificante", in quanto limitato ad una ricostruzione matematica dell'offerta. La commissione avrebbe invece dovuto accertare " se effettivamente le valutazioni compiute dall'impresa fossero o meno idonee a giustificare il ribasso offerto."

L'assunto non può essere condiviso. La tesi dell'appellante non considera il contesto procedimentale nel quale è collocata la valutazione compiuta dalla commissione. Ed infatti, la nota delle 31 luglio 1996, con la quale era stato chiesto all'impresa Donati di far pervenire le proprie giustificazioni, aveva chiaramente indicato i criteri che la commissione si era data limitando così la propria discrezionalità. Questi ruotano intorno a due concetti fondamentali. Il primo consiste nella considerazione che "le giustificazioni dovranno sempre e comunque essere tali da contrastare in modo credibile e serio la presunzione di legge, secondo la quale l'anomalia rappresenta un fenomeno anormale e dannoso sia per l'impresa che per la pubblica amministrazione." La seconda consiste nella prescrizione che "saranno prese in considerazione solo ed esclusivamente giustificazioni fondate sulle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui gode l'offerente, ritenendo che le giustificazioni basate su soluzioni tecniche non attaglino al caso di specie, e che quelle basate sull'economicità del procedimento di costruzione possono avere scarsa rilevanza rispetto all'opera da eseguire."

Ora, tali criteri, che non hanno formato oggetto di specifica censura, attribuiscono all'analisi dei prezzi un valore esclusivamente strumentale, in quanto mezzo diretto a dimostrare come le eccezionali "condizioni favorevoli" si proiettino su di una offerta particolarmente bassa.

Esattamente quindi la commissione, mancando l'enunciazione delle "eccezionali condizioni favorevoli", ha negato il carattere di "forza giustificante" all'analisi dei prezzi prodotta dall'offerente.

Con riferimento, poi, alla mancata presa in considerazione delle dichiarazioni rilasciate da una banca e da un broker, l'appellante insiste nel ritenere che si tratti di elementi da cui sarebbe lecito desumere "l'eccezionalità della condizione in cui versa l'impresa".

Se non che si tratta, all'evidenza, di attestazioni generiche, concernenti la consistenza economica dell'offerente, dalle quali però non emerge alcuna particolare condizione che differenzi la situazione dell'impresa Donati da quella delle altre imprese offerenti.

Neppure giova all'appellante sostenere, con riferimento alla mancata considerazione della documentazione fornita con l'allegato "c", che la commissione avrebbe debordato dai criteri di massima negando valore giustificativo alle offerte dei fornitori, mentre avrebbe dovuto limitarsi ad escludere solo i subappalti e le offerte di fornitura "che non rispondano anche formalmente ai criteri di legge."

È evidente infatti che l'addurre, a giustificazione del prezzo particolarmente basso offerto, i subappalti o le offerte dei propri fornitori non può avere un valore giustificante in sé ma trasferisce l'onere probatorio sul subappaltatore o fornitore. Ed è altrettanto certo che dal complesso delle argomentazioni svolte dall'appellante non emergono quelle "condizioni eccezionalmente favorevoli" che avrebbero potuto giustificare l'attendibilità dell'offerta, secondo i criteri generali stabiliti dalla commissione giudicatrice.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Appare tuttavia equo compensare, tra le parti, le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 marzo 2001, con l'intervento dei signori:

Pasquale de Lise Presidente

Aldo Fera Consigliere estensore

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

Vincenzo Borea Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Aldo Fera F.to Pasquale de Lise

IL SEGRETARIO

F.to Francesco Cutrupi

Depositata in segreteria il 15 maggio 2001.