CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 28 maggio 2001 n. 2889 - Pres. Rosa, Est. Cerreto - Azienda Gas Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (Avv. Guarino, Cugurra e Di Fava) e Comune di Reggio Emilia (Avv. Predieri e Coffrini) c. Veneziani e Conti (Avv. Bertolani) - (riforma T.A.R. Emilia Romagna, sez. Parma, 20 giugno 1996 n. 197)

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(1) Cfr. Corte Cost., n.103/75; Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 1992 n. 724.

(2) Cfr. Cass., Sez. II,10 ottobre 1975  n. 3243.

Con atto depositato il 6.11.1996, L'AGAC di Reggio Emilia ha fatto presente che la sentenza del TAR, con la quale erano stati riuniti ed accolti i due ricorsi n.92/92 e n.78/93 proposti da Veneziani Sergio Conti Amos, meritava di essere annullata; che il ricorso n.78/93 era irricevibile per tardività ed il ricorso n.92/92 era inammissibile in quanto riguardante due atti, di cui uno era stato revocato e l'altro era privo di validità operativa o comunque relativo ad una scelta di merito insindacabile; che in ogni caso entrambi i ricorsi erano inammissibili per mancanza di interesse da parte dei ricorrenti e non poteva invocarsi a loro favore neppure l'art. 7 L.n.142/90, in quanto la sfera giuridica del Comune non era lesa dagli atti impugnati e neanche sussisteva l'inerzia degli organi comunali; che in effetti il Comune di Reggio Emilia aveva concorso alle determinazioni dell'AGAC con il voto favorevole dei propri rappresentanti nell'assemblea consortile, che aveva ratificato le relative deliberazioni; che d'altra parte, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, i provvedimenti AGAC erano correttamente motivati.

Con atto depositato il 7.1.1997, ha proposto appello avverso la medesima sentenza anche il Comune di Reggio Emilia, deducendo che il TAR aveva errato nel non rilevare la carenza di legittimazione dei ricorrenti ex art.7 L.n.142/90, atteso che l'azione proposta non poteva ritenersi suppletiva ma correttiva in quanto i rappresentanti del Comune avevano assunto una posizione esplicita ed opposta; che d'altra parte, il progetto modificato era dell'Azienda e non del Comune e che mancava del tutto la dimostrazione dell'incidenza economica sul Comune; che inoltre le motivazioni addotte dal TAR per l'accoglimento dei ricorsi non potevano essere condivise .

Si sono costituiti in giudizio i sigg. Veneziani Sergio Conti Amos, chiedendo il rigetto degli appelli.

In prossimità dell'udienza di discussione, fissata per il 3.4.2001, le parti hanno presentato memoria.

Il Comune di Reggio Emilia ha insistito sul difetto di legittimazione dei ricorrenti in 1° grado.

I sigg. Veneziani Sergio Conti Amos hanno rilevato l'inammissibilità del gravame comunale per irregolarità della notifica dell'appello nei confronti dell'AGAC, hanno poi precisato che in qualità di elettori erano legittimati a ricorrere atteso che nella specie vi era stata inerzia degli organi comunali ed hanno concluso chiedendo la conferma della sentenza di 1° grado.

Alla pubblica udienza del 3.4.2001, gli appelli sono passati in decisione.

1.I due appelli (n.8433/96 e n.75/97), proposti rispettivamente dall'Azienda Gas Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia e dal Comune di Reggio Emilia), possono riunirsi per connessione, essendo rivolti a contestare la medesima sentenza (T.A.R. Emilia Romagna, sez. Parma, n.197 del 20.6.1996), che ha accolto i due ricorsi proposti dai sigg. Veneziani Sergio Conti Amos.

2.Contrariamente a quanto sostenuto dagli appellati, l'appello proposto dal Comune di Reggio Emilia (n.75/97) non può ritenersi inammissibile per irregolarità della notifica nei confronti dell'AGAC, atteso che questa aveva all'epoca già proposto l'appello n.8433/96 (V. Cons. di Stato, sez. IV n.34 del 4.2.1988).

3.Gli appelli sono fondati.

Va condivisa l'eccezione di inammissibilità dei ricorsi originari.

3.I due ricorsi originari sono stati proposti da due elettori del Comune di Reggio Emilia ai sensi dell'art. 7 L.8.6.1990 n.142, il quale prevede (secondo le modifiche introdotte dall'art. 4, comma 1, L.3.8.199 n.265, che comunque non rilevano nel presente giudizio) che ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni ed i ricorsi che spettano al Comune.

Detta disposizione ripete sostanzialmente quanto previsto dall'art.225 del T.U. com. e prov. di cui al R.D. 4.2.1915 n.148 (che legittimava al riguardo il contribuente, restrizione dichiarata illegittima dalla Corte cost. con sentenza n. 103 del 7.5.1975) ed ancor prima dall'art. 129 T.U. com. e prov. di cui al R.D. 4.5.1898 n.164 (sui precedenti di detta disposizione, V. Cons. di Stato, sez. IV n.365 del 5.7.1902).

3.2.Come è noto, trattasi di un'azione popolare di tipo sostitutivo o suppletivo (V. Corte cost., n.103/75, già citata; Cons. di Stato, sez. IV, n.724 del 4.9.1992) destinata a favorire la tutela dei diritti e degli interessi del Comune in caso di inerzia degli amministratori in ordine all'esercizio di tale tutela, che non può trasformarsi in un'azione popolare di tipo correttivo in cui l'attore assume un ruolo di contrasto con l'Ente al fine di rimuovere l'errore o l'irregolarità commessi dalla P.A. a danno dell'interesse collettivo (V., C.si, n. 310 del 17.4.1970, la decisione di questa Sezione n.229 dell'8.3.1974 e Cons. di Stato, sez. IV, n.724/1992, già citata). Invero, le azioni popolari hanno carattere eccezionale e sono consentite solo nei casi previsti dalla legge (V. le decisioni di questa Sezione, n.421 del 14.6.1963 e n.708 del 20.11.1987)

Per cui presupposto necessario per agire in via sostitutiva o suppletiva da parte dell'elettore è che il Comune abbia omesso di esercitare le azioni ed i ricorsi che gli competevano. Infatti, la sostituzione dell'attore popolare al Comune costituisce una grave limitazione dell'autonomia dell'Ente, che non può essere ammessa senza un serio e fondato motivo (V. Cass., Sez. 2°, n.3243 del 10.10.1975).

3.3.Ma nella specie non risulta che il Comune di Reggio Emilia sia rimasto inerte.

Occorre considerare che sono stati impugnati dai due elettori atti dell'Azienda Gas Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia e deliberazioni del Consorzio intercomunale Gas Acqua di Reggio Emilia che hanno comportato negli anni 1991-92 la modifica del progetto Zanuso del 1985 sulla centrale idrica a servizio della città di Reggio Emilia, con affidamento all'impresa Soles (già concessionaria nel 1987 per il progetto originario) della realizzazione del progetto modificato.

I rappresentanti del Comune nella delibera consortile n. n.638 del dell'8.6.1992 hanno espresso voto favorevole alla modifica del progetto ed alle conseguenti implicazioni finanziarie.

Per cui, non vi può essere spazio per un ricorso popolare sostitutivo o suppletivo, proprio perché non vi era stata inerzia ma condivisione sul progetto modificato.

Ciò è conforme ad autorevole Dottrina, che nel delineare nel primo decennio del 1900 i difetti dell'azione popolare suppletiva precisava che essa riparava alle omissioni e non alle commissioni degli organi amministrativi (mentre pure il concedere in molti casi al cittadino un'azione correttiva per far dichiarare l'illegittimità degli atti amministrativi, era ritenuto dalla stessa Dottrina, sommamente pericoloso per il retto funzionamento dell'Amministrazione).

Del resto, la rilevanza di un vigente regolamento di interessi tra l'Ente ed i terzi al fine di escludere l'inerzia del Comune è stata implicitamente ammessa dalla Cassazione (Sez. II, n.1024 del 14.5.1962) in una complessa vicenda in cui in tanto si è proceduto all'esame dell'azione popolare suppletiva in quanto era stato sostenuto che il nuovo regolamento di interessi fosse radicalmente nullo per contrarietà a norme di ordine pubblico, e quindi inidoneo ad incidere sulla situazione preesistente, ed il relativo accertamento ha costituito indagine preliminare in quel giudizio).

Situazione che non si verifica nel caso in esame, in quanto nei confronti degli atti impugnati non sono stati dedotti vizi di nullità ma solo di illegittimità, che non precludono la loro efficacia.

3.4.D'altra parte, non vi era nella fattispecie neppure un interesse attuale e concreto a ricorrere da parte del Comune.

Secondo la sentenza appellata nella vicenda vi sarebbe un interesse finanziario del Comune, quale partecipante al Consorzio intercomunale Gas Acqua di Reggio Emilia, in quanto tenuto al pagamento pro quota delle spese della relativa Azienda consortile rispetto ad atti che ne avrebbero determinato un incontestabile aggravio e che avrebbero omesso di esperire una licitazione per contenerne l'entità.

Ma sta di fatto che le risorse per la realizzazione del progetto modificato erano state rinvenute nell'autofinaziamento aziendale, nella devoluzione di mutui già concessi e nella richiesta di nuovi mutui, senza alcuna incidenza diretta sul Comune di Reggio Emilia (V. delibera consortile n.638/92).

Per quanto concerne poi la lamentela in ordine al mancato esperimento di una gara pubblica per l'affidamento della realizzazione del progetto modificato, bisogna tener conto del fatto che la vicenda si era svolta nell'ambito di un rapporto concessorio risalente al 1987 (non contestato), per cui la conferma a favore della stessa impresa può ritenersi ragionevole al fine di evitare controversie con la medesima.

I ricorrenti originari (attuali appellati) nella memoria del 23.3.2001 hanno inoltre precisato che avevano fatto valere non interessi propri ma del comune di Reggio Emilia, che come comune capoluogo faceva parte dell'Assemblea consortile, sia omettendo di imporre la conclusione del procedimento con la società Soles o per lo meno l'attivazione del procedimento sanzionatorio in danno della medesima, ove ritenuta inottemperante o morosa.

Ma evidentemente un'azione di inadempimento non poteva più essere attivata una volta che vi era stata la modifica del progetto e l'affidamento della realizzazione di esso alla Ditta Soles, che nel contempo rinunciava a qualsiasi pretesa di risarcimento o indennizzo derivante dal rapporto pregresso (V. art.4 delibera Commissione dell'Azienda n.621 del 23.6.1992).

4.Per quanto considerato, assorbite le altre censure, la sentenza appellata deve essere annullata, con conseguente dichiarazione di inammissibilità dei due ricorsi originari proposti dagli elettori.

Le spese e le competenze dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

previa riunione accoglie gli appelli indicati in epigrafe ed in riforma della sentenza appellata dichiara inammissibili i ricorsi originari.

Condanna i sigg. Veneziani Sergio e Conti Amos al pagamento a favore dell'AGAC di Reggio e del Comune di Reggio Emilia delle spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida complessivamente in £. 4.000.000 (due milioni a favore di ciascun appellante).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3.4.2001 con

l'intervento dei signori:

Salvatore Rosa......-Pres.

Pier Giorgio Trovato..-Cons.

Corrado Allegretta...-Cons.

Claudio Marchitiello...-Cons.

Aniello Cerreto.....-Cons. rel. est.