CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 giugno 2001 n. 3216 - Pres. Quaranta, Est. Fera - Co.ge.s. S.r.l. (Avv.ti P. Alberti e G. Di Gioia) c. Azienda Regionale Territoriale per l'Edilizia (A.R.T.E.) della Provincia di Genova (Avv.ti E. Serra Caracciolo, A. Toscano e F. Dalla Chiesa) e Impresa San Carlo S.r.l. (Avv.ti M. Bucello e F. Sorrentino) - (conferma TAR Liguria, Sez. II, 26 agosto 2000 n.865).

Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Meccanismo del c.d. "taglio delle ali" - Ex art. 21, comma 1 bis, della L.  11 febbraio 1994 n. 109 - Finalità - Individuazione.

Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Meccanismo del c.d. "taglio delle ali" - Ex art. 21, comma 1 bis, della L.  11 febbraio 1994 n. 109 - Due offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso - Esclusione di  entrambe - Necessità.

Il meccanismo del cosiddetto "taglio delle ali" previsto dell'articolo 21, comma 1 bis, della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo di cui all'articolo 7 della legge 18 novembre 1998 n. 415, ha lo scopo di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media. (1).

Alla parola "offerte", contenuta nel comma 1 bis dell'articolo 21 della 11 febbraio 1994 n. 109, va attribuito un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Pertanto, la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia di esclusione, non può che comportare l'effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo della media e dello scarto medio aritmetico (2).

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(1) Cons. Stato, Sez. II, parere 3 marzo 1999, n. 285.

(2) Alla stregua del principio nella specie la Sez. V, confermando la sentenza di prime cure, ha ritenuto legittimo l'operato dell'Amministrazione la quale, in presenza di due offerte, tra quelle che presentavano i maggiori ribassi, che contenevano la medesima cifra percentuale, ha escluso dalla gara entrambe.

Con tale comportamento, come osservato anche in primo grado, "è stato realizzato lo spirito della legge che intende determinare la media dei ribassi eliminando le proposte estreme o comunque più lontane dalle plausibili richieste del mercato".

Sulla sentenza in rassegna v. la nota di M. GRECO, La cd. clausola di esclusione automatica delle offerte anomale:ulteriori dubbi di costituzionalità in relazione al "taglio delle ali", riportata dopo il testo della sentenza.

FATTO

L'Azienda Regionale Territoriale per l'Edilizia (A.R.T.E.) della Provincia di Genova, nel corso dell'espletamento della gara a licitazione privata per l'aggiudicazione di lavori di risanamento conservativo di un edificio, ha proceduto, in applicazione del meccanismo per l'individuazione delle offerte anomale di cui all'articolo 21 comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109, al cosiddetto "taglio delle ali".

La norma stabilisce che ai fini del computo della media dei ribassi, va escluso il 10%, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Stando alla lettera della legge, nel caso di specie essendo state ammesse venti offerte, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere quattro offerte, due di maggior ribasso e due di minor ribasso. Sennonché la seconda e la terza offerta, tra quelle che presentavano i maggiori ribassi, contenevano la medesima cifra percentuale. Per cui, l'amministrazione ha, in un primo momento, escluse tre offerte con i maggiori ribassi (nell'ordine decrescente, la prima e le due successive di identico ammontare); il che ha determinato, attraverso l'ulteriore svolgimento della procedura, l'aggiudicazione dell'appalto all'impresa San Carlo.

Successivamente, in sede di autotutela, l'amministrazione ha annullato questa determinazione, rinnovando il procedimento fin dall'operazione del "taglio delle ali", ed ha escluso, ai fini del computo della media, due imprese con i maggiori ribassi (nell'ordine decrescente, la prima ed una sola delle due successive di identico ammontare).

Ciò ha portato, attraverso la rinnovazione delle successive operazioni di gara, all'aggiudicazione dell'appalto all'impresa Co.ge.s.

Con la sentenza impugnata sono stati riuniti due ricorsi proposti, il primo (n. 920 del 2000) dalla società Co.ge.s. avverso il decreto 27 marzo 2000 n. 19033 con il quale l'amministratore unico dell'A.R.T.E. di Genova ha approvato il verbale licitazione privata n. 1920 in data 9 marzo 2000, recante l'aggiudicazione alla San Carlo S.r.l. dell'appalto in questione; il secondo (n. 1023 del 2000), dalla San Carlo S.r.l. avverso il decreto 8 maggio 2000 n. 19163 con il quale il medesimo organo ha annullato il decreto del 27 marzo 2000 ed ha aggiudicato l'appalto alla Co.ge.s.

Il Tar della Liguria, ritenendo che il provvedimento originario fosse conforme all'art.21 comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109, ha respinto il primo ricorso ed ha accolto secondo, annullando, quanto all'effetto, il provvedimento dell'8 maggio 2000.

L'impresa Co.ge.s. propone appello contro la sentenza, sostenendo, in merito al " taglio delle ali", un'interpretazione conforme alla lettera della norma. Conclude chiedendo l'annullamento della sentenza appellata e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno arrecato mediante l'illegittima aggiudicazione dell'appalto.

Resistono all'appello l'impresa San Carlo e l'A.R.T.E. della Provincia di Genova, le quali controbattono le tesi avversarie e concludono per la conferma della sentenza di primo grado con vittoria di spese.

DIRITTO

L'appello , è infondato.

La questione giuridica intorno alla quale ruota la controversia che oppone l'impresa Co.ge.s., appellante, all'azienda regionale territoriale per l'edilizia della Provincia di Genova ed all'impresa San Carlo, consiste nello stabilire quale sia l'esatta applicazione dell'articolo 21, comma 1 bis, della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo di cui all'articolo 7 della legge 18 novembre 1998 n. 415, nel caso in cui, con riferimento al cosiddetto "taglio delle ali", vi siano più offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso e l'ampiezza dell'ala non consente di escluderle tutte.

Per una migliore comprensione del problema, giova ricordare che il Parlamento, nel legificare il meccanismo introdotto dal DM 28 aprile 1997 che consentiva di individuare la soglia della anomalia delle offerte mediante il ricorso "alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media", ha apportato il correttivo della "l'esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte prese e di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso considerazione ".

La ragione dell'esclusione dal novero delle offerte prese in considerazione di quelle collocate ai margini estremi, sta nell'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, " in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media." (Consiglio Stato sez. II, 3 marzo 1999, n. 285).

Nella fattispecie essendo state ammesse venti offerte, la stazione appaltante, stando ad un calcolo puramente aritmetico, avrebbe dovuto escludere quattro offerte, due di maggior ribasso e due di minor ribasso. Sennonché la seconda e la terza offerta, tra quelle che presentavano i maggiori ribassi, contenevano la medesima cifra percentuale; per cui, l'amministrazione, in un primo momento,ha escluso le tre offerte con i maggiori ribassi. Il primo giudice ha ritenuto che con tale comportamento "è stato realizzato lo spirito della legge che, come si è detto, intende determinare la media dei ribassi eliminando le proposte estreme o comunque più lontane dalle plausibili richieste del mercato."

L'appellante critica tale conclusione, sostenendo essenzialmente che la portata letterale della norma sarebbe chiara ed in equivoca nel riferire il "taglio delle ali" al numero delle offerte, per cui non vi è spazio per ricorrere ad ulteriori canoni ermeneutici.

La tesi non può essere condivisa.

L'affermata evidenza del significato letterale della norma appare, infatti, il frutto dell'applicazione di un criterio metodologico chiuso all'interno del dettato della legge e limitato, quanto alla possibile espansione dei significati delle parole, ai relativi nessi grammaticali, senza considerare la ricchezza delle fattispecie concrete cui la regola va applicata. In tal modo viene frantumata la sostanziale unità che sta dietro alla regola ermeneutica contenuta nell'articolo 12, primo comma, delle disposizioni sulla legge in generale, ed il "significato proprio delle parole" viene desunto dal significato che esse hanno nel linguaggio comune, senza il supporto di una conoscenza che valga ad attribuire coerenza all'insieme del testo normativo.

Ad un diverso e più convincente risultato, invece, è possibile pervenire se l'interpretazione è guidata dalla funzione che il legislatore ha attribuito al correttivo del " taglio delle ali", che come si è detto persegue l'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi.

Partendo da tale angolo visuale, non v'è dubbio che, nel caso in cui siano più d'una le offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l'ampiezza dell'ala non consenta di escluderle tutte, l'interpretazione suggerita dall'appellante porterebbe al paradosso che l'esclusione dell'offerta, ritenuta fuorviante per definizione, non porterebbe comunque all'eliminazione del ribasso in essa contenuto dal computo della media. Il che rappresenta ad un risultato esattamente opposto a quello voluto dalla funzione correttiva attribuita al "taglio delle ali".

Per evitare questo evidente paradosso, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola "offerte", contenuta nel comma 1 bis del citato articolo 21, un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Sicché la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia di esclusione, non può che comportare l'effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo della media e dello scarto medio aritmetico.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Appare tuttavia equo compensare, tra le parti, le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 marzo 2001, con l'intervento dei signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Andrea Camera Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 18/06/2001.

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MAURIZIO GRECO

La cd. clausola di esclusione automatica delle offerte anomale:
ulteriori dubbi di costituzionalità in relazione al "taglio delle ali"

La pronuncia che si commenta costituisce l'occasione per riepilogare - con la brevità che il presente contributo consente - alcune delle questioni apertesi in ordine all'applicazione del meccanismo di determinazione (e, quindi, per gli appalti "sotto soglia", di esclusione) delle offerte anomale nei lavori pubblici, da ultimo disciplinato dall'art. 21, comma 1-bis della L. 109/1994, come modificata e integrata dalla L. 415/1998 ("Merloni-ter").

Come noto [1], nell'evoluzione legislativa i quattro paradigmi principali dell'intervento normativo volto a fronteggiare il fenomeno dell'anomalia delle offerte (e il conseguente rischio di non affidabile esecuzione dell'appalto) sono rappresentati, rispettivamente, dalla:

1) determinazione ed esclusione dell'offerta anomala su base tecnico-discrezionale in contraddittorio con l'(aspirante) appaltatore (modello corrispondente, pressoché ed in prima sintesi, alla disciplina comunitaria);

2) determinazione discrezionale rimessa all'amministrazione (entro certi valori o meno) di una soglia di anomalia, da indicare preventivamente in bando, e conseguente esclusione automatica delle offerte anomale;

3) predeterminazione legislativa di un criterio matematico di calcolo della soglia di anomalia e verifica in contraddittorio delle offerte risultate anomale, con eventuale esclusione discrezionale in esito alla medesima verifica;

4) predeterminazione legislativa di un criterio automatico di calcolo dell'anomalia e conseguente esclusione delle offerte ricadenti sotto lo stesso criterio.

E' altrettanto noto che la scelta legislativa è - da ultimo - caduta sulla quarta opzione sopra delineata, limitatamente agli appalti sotto soglia peraltro, in quanto per gli appalti di valore superiore è - oggi - indiscusso il contrasto della stessa con la direttiva comunitaria sugli appalti di lavori pubblici (pure se consistenti dubbi possono sollevarsi, ed in concreto sono stati sollevati, sia in dottrina sia in giurisprudenza, in ordine alla difformità di trattamento tra le due fattispecie) [2].

La motivazione in merito invocata è, di regola, costituita dalla scarsa fiducia del legislatore in ordine alla concreta possibilità per le piccole stazioni appaltanti e/o i lavori di minore importo di compiere con la dovuta efficacia e competenza (nonché libertà da condizionamenti di ogni tipo, n.d.r.) le necessarie verifiche tecniche e amministrative finalizzate a garantire che il corrispettivo risultante dall'offerta sia (quantomeno) sufficientemente remunerativo dei fattori della produzione impiegati nell'esecuzione dell'appalto.

Onde il criterio di determinazione matematica dell'anomalia, introdotto e variamente modulato dalla normativa, e la conseguente automatica esclusione dei ribassi superiori alla soglia calcolata.

L'opzione legislativa introduce, in definitiva, una presunzione assoluta di inadeguatezza dell'offerta non vincibile da prova contraria.

Tutto ciò peraltro, specie per giustificare un così evidente scostamento sul punto dai principi comunitari, presupporrebbe che il suddetto criterio fosse sufficientemente univoco; ciò che allo stato attuale, come anche la fattispecie esaminata dalla pronuncia annotata conferma, non può forse del tutto dirsi.

In primo luogo, è evidente che il numero delle offerte e l'entità dei ribassi influisce in  ogni caso, qualunque sia il metodo matematico applicato, sulla determinazione della soglia, non escludendo pertanto gli effetti di possibili cd. "cordate" o di altri comportamenti rivolti esclusivamente ad alterare il risultato delle gare.

È peraltro chiaro che se la soglia costituisce soltanto un vincolo di verifica di tutte le offerte risultate anomale (a cominciare dalla migliore), senza conseguenti preclusioni fondate su automatismi, può ancora dirsi - con la "Merloni-ter" - di essere nell'alveo dei principi scaturenti dalla direttiva europea, in quanto l'eventuale "irrazionalità" o comunque casualità della formazione della soglia non esclude il potere-dovere della stazione appaltante di procedere ai fini dell'aggiudicazione con gli accertamenti di congruità del caso.

Il problema sorge - invece - quando tale soglia diviene anche motivo di esclusione automatica dell'offerta.

È noto che il meccanismo matematico in oggi applicato è frutto di successivi affinamenti, volti a introdurre correttivi (in particolare sommando alla prima media delle offerte la cd. media degli scarti) per evitare la presentazione di offerte palesemente rivolte ad alterare le medie.

Ciononostante, e proprio con riferimento alle fattispecie che la giurisprudenza ha iniziato ad esaminare, v'è il timore (purtroppo) di dover negare di essere sufficientemente vicini alla certezza del diritto e quindi ad una disciplina tale da superare i dubbi che possono sollevarsi in relazione al principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost..

Il riferimento è, ovviamente, alla problematica del cd. "taglio delle ali", cioè dell'esclusione dal conteggio della media (nella "prima" media e - altro profilo problematico, cui nella presente sede può solo accennarsi - altresì nella seconda, ossia nello scarto medio dalla stessa dei ribassi superiori) delle offerte con un certo eccesso o difetto di ribasso.

Sotto un primo profilo, l'attuale normativa, invero non particolarmente perspicua, ha avuto un'interpretazione prevalente (confermata anche dalla sentenza che si annota), in base alla quale - ed in contrasto con il dato letterale - si conteggia nelle "ali" complessivamente il 20% delle offerte [3].

E cioè, ad es., su un numero di venti offerte non si computano nella media le due offerte (il 10% di 20) di maggior ribasso e le due offerte di minor ribasso, per un totale di quattro offerte che rappresentano il 20% del totale.

Peraltro, la norma potrebbe anche avere un'interpretazione diversa, e cioè che si debbano raggruppare le offerte in due gruppi, rispettivamente dei maggiori e dei minori ribassi, e che sugli stessi si debba calcolare il 10 % (arrotondato all'unità superiore, come precisa la norma).

Se, in ipotesi, ciascun gruppo è formato da 10 offerte, il 10% di dieci è pari ad 1 e pertanto in tal caso sarebbero escluse dal computo soltanto 2 offerte (l'offerta di massimo ribasso e l'offerta di minimo ribasso) anziché 4, con conseguente modifica della soglia di anomalia (e dell'aggiudicazione).

Questa tesi peraltro, autorevolmente sostenuta in dottrina [4], comporta ulteriori problemi applicativi, che in questa sede è possibile solo accennare (numero dispari delle offerte, offerte con ribasso equidistante dai due gruppi, ecc.), essendo peraltro sufficiente ricordare che anche in questo caso all'opzione prescelta consegue il calcolo di una diversa soglia e quindi l'individuazione di un diverso aggiudicatario.

Ma anche a fermarsi all'interpretazione prevalente, non irrilevanti sono i problemi applicativi che si pongono, come in particolare dimostrato dalla pronuncia che si commenta in merito all'ipotesi di ribassi "estremi" eguali.

È evidente infatti che, se sono più i ribassi che eguagliano il ribasso che "cade" in una delle ali, si aumenta il numero complessivo delle offerte non computate.

Nel caso esaminato dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato non sono state computate il 25% delle offerte (cinque su venti); ma il numero può anche essere superiore.

Ciò - tra l'altro - viene a dipendere da circostanze non controllabili dalla stazione appaltante[5], e comunque contrasta con la lettera della norma che si riferisce al 10% delle offerte (limite peraltro prevalentemente interpretato quale 20%, come sopra riferito).

Non si può nemmeno dire che, in assoluto, sia del tutto inattaccabile il ragionamento seguito dal Consiglio di Stato, in base al quale è preferibile un'interpretazione sostanziale finalizzata a non considerare le offerte distanti dalla media del mercato.

Ciò in quanto il fatto che un'offerta ricada in una delle ali (e quindi risulti "estrema", per eccesso o per difetto di ribasso) dipende, in definitiva, dal numero delle offerte.

Può darsi, cioè, che risulti "estrema" una offerta con un minimo di scostamento da altre offerte che pure non ricadono nelle ali e, viceversa, che non risulti tale un'offerta, ad es., con un ribasso consistente ma superato da un numero di offerte che esaurisce l'ala dei massimi ribassi (si pensi ad un'ipotesi in cui, su dieci ribassi, otto si collochino sotto il cinque per cento, il decimo sia del 40 % e il nono del 39%; quest'ultima offerta, sulla base del criterio legislativo, non è "estrema" e potrebbe anche rivelarsi l'offerta vincitrice [6].

Viceversa - per proseguire l'ipotesi sopra delineata - nel caso in cui il ribasso massimo, anche assai contenuto "in assoluto", fosse eguagliato da altra o più offerte, tutte queste - secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato - dovrebbero essere escluse dal computo in quanto "estreme".

Numerosi autori e operatori [7] hanno pertanto sostenuto la necessità di computare uno solo dei ribassi eguali (o comunque un numero tale da rispettare il limite del 10%) ai fini del calcolo in questione.

È questa la soluzione adottata dalla stazione appaltante nella fattispecie affrontata dal Consiglio di Stato, in sede di riesame in autotutela dell'aggiudicazione, che ha condotto (ed è questo l'aspetto su cui occorre riflettere) all'individuazione di un diverso aggiudicatario rispetto a quanto originariamente disposto.

In conclusione, il sistema attuale, se comporta, da un lato, degli effetti potenzialmente irrazionali (ma questo sarebbe il problema minore), dall'altro, provoca - come sopra sinteticamente evidenziato - un esito completamente differente della gara a seconda dell'interpretazione data agli aspetti salienti del meccanismo:

a) calcolo del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso;

b) determinazione delle offerte da includere nella stessa aliquota.

Per altro, e ancor meno ragionevolmente, la norma subordina ad un'ulteriore circostanza quantomeno casuale (il numero delle offerte inferiore a cinque) la non applicazione dell'esclusione automatica e quindi l'aggiudicazione pura e semplice al massimo ribasso (salve interpretazioni adeguatrici che facciano leva sulla necessità di procedere comunque alle più opportune verifiche, specie alla luce di quanto previsto dalla sopravvenuta L. n. 327/2000).

Ve n'è, probabilmente, a sufficienza per invocare un intervento di chiarificazione del legislatore e, nelle more, per ritenere non del tutto infondate eventuali questioni di costituzionalità di un meccanismo che non sembra garantire le finalità per le quali pure è stato predisposto, non escludendo eventuali manovre collusive tra imprese concorrenti e, nella migliore delle ipotesi, trasformando - come è stato efficacemente detto - in "un terno al lotto" l'aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori "sotto soglia".