CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 11 luglio 2001 n. 3861- Pres. ff. ed Est. Trovato - Eleca s.p.a. (Avv.ti A. Manzi e M. Zoppolato) c. Comune di Empoli (Avv.ti F. Sirgiovanni e R. Salimbeni) e C.P.T. - Consorzio polivalente Toscano (n.c.) (conferma T.A.R. Toscana, Sez. II, 26 aprile 1999 n. 371).

(1) Come risulta dalla sotto riportata motivazione, la Sez. V ha finito per condividere quanto già rilevato dalla Sez. II, con parere 3 marzo 1999, n. 285, osservando che sul piano logico, nella opposta interpretazione, si determinerebbe una incongrua determinazione di una soglia di anomalia deviata dai ribassi più accentuati, vale a dire una contraddizione alla ratio della legge, che è tesa ad evitare che le offerte disancorate dal mercato possano incidere negativamente sul conteggio.

Con la sentenza in rassegna la Sez. V  ha altresì ritenuto manifestamente infondata la eccezione di incostituzionalità dell'art. 21, comma 1 bis citato, eccepita dall'appellante per preteso contrasto con i principi ispiratori dell'azione amministrativa e di libertà di iniziativa economica, atteso che secondo la Sez. V "la semplificazione procedimentale di cui trattasi, riguardante gli appalti di minor valore, appare affidata a criteri logici rientranti nella discrezionalità del legislatore".

1. Con avviso in data 9 febbraio 1999, venne indetta dal Comune di Empoli una gara d'appalto, con il metodo dell'asta pubblica, per l'aggiudicazione dei lavori di ampliamento, adeguamento funzionale e antinfortunistico della scuola elementare di Ponzano e realizzazione della scuola materna, per un importo a base d'asta di lire 1.869.952.118.

Era prevista in particolare la esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis della legge 1994, n. 109, nel testo modificato e integrato dall'art. 7 della legge 18 novembre 1998, n. 45, precisandosi che l'ente appaltante avrebbe provveduto "all'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10% (arrotondata all'unità superiore) rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi che superano la predetta media semprechè il numero delle offerte valide sia pari o superiore a cinque".

La Commissione di gara (verbale del 16 marzo 1999) effettuava le seguenti operazioni:

- ammetteva cinque offerte con i seguenti ribassi: 1) SICED 16,48 %; 2) Eleca 14,73 %; 3) CPT, Consorzio polivalente toscano, 14,40 %; 4) CER 13,84 %; 5) Il Fiorino 10,25 %;

- in applicazione della cennata clausola di verifica dell'anomalia, escludeva dal calcolo il maggiore (SICED 16,48%) e il minore ribasso (Il Fiorino 10,25%);

- calcolava conseguentemente in 14,323 la media aritmetica dei tre ribassi contenuti nelle altre tre offerte;

- in relazione a tali offerte calcolava anche l'incremento dello scarto medio aritmetico dei ribassi che superano la predetta media, prendendo in considerazione quindi i ribassi di Eleca 14,73 %; e di CPT 14,40 %;

- fissava la percentuale di incremento in 0,242% e quindi la soglia di anomalia in 14,565% (14,323% + 0,242%);

- escludeva così l'offerta dell'Eleca e aggiudicava l'appalto al Consorzio polivalente toscano.

2. La Eleca ricorreva al TAR Toscana contro il verbale di gara in data 16 marzo 1999, deducendo violazione dell'art.21 comma 1 bis della legge n.109/1994, sul rilievo che nel calcolo dell'incremento dello scarto medio si sarebbero dovute considerare le cinque offerte e che sulla base di tale diverso conteggio la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria.

Il TAR Toscana respingeva il ricorso con sentenza n.371, in data 26 aprile 1999, che è stata appellata dalla Eleca.

Si è costituito in giudizio il Comune di Empoli che, oltre a controdedurre nel merito, ha eccepito anche la inammissibilità del ricorso in primo grado in quanto diretto contro il verbale di gara, avente carattere infraprocedimentale, mentre non è stata impugnata la successiva determinazione del 6 maggio 1999, n.99549 recante l'approvazione del verbale di gara e l'aggiudicazione dell'appalto.

Con motivi aggiunti all'appello la Eleca ha impugnato anche quest'ultima determinazione, per gli stessi motivi già fatti valere contro il verbale di gara.

In memoria difensiva la Eleca ha infine eccepito la incostituzionalità dell'art. 21, comma 1 bis, citato, nell'interpretazione datane dal TAR, per contrasto con i principi ispiratori dell'azione amministrativa e di libertà di iniziativa economica.

3. L'appello è infondato nel merito.

In punto di diritto, il Collegio condivide l'interpretazione dell'art.21 comma 1 bis della legge n.109/1994 e successive modifiche, operata dal giudice di primo grado, con richiamo anche al parere 3 marzo 1999, n.285 della II Sezione del Consiglio di Stato.

La questione riguarda la esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Dispone l'art. 21, comma 1 bis (ultimo periodo), che l'Amministrazione interessata procede alla esclusione automatica (semprechè siano state presentate almeno cinque offerte valide) "delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito dal primo periodo del presente comma".

In detto periodo, si prevede la verifica dell'anomalia nelle gare per gli appalti sopra la soglia comunitaria, "relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minori ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali, che superano la predetta media".

Ad avviso del Collegio, nell'ambiguità del dato letterale, sul piano sistematico e logico appare preferibile la interpretazione, secondo cui le offerte escluse (cd. taglio delle ali), nella misura del 10%, in quanto recanti maggiori e i minori ribassi, non vengono in considerazione non solo nella fase di determinazione della media percentuale ma neppure in quella, successiva, di determinazione dello scarto aritmetico dei ribassi.

Il sistema di esclusione automatica sembra infatti articolato secondo una duplice scansione , a carattere progressivo: dapprima (ai fini della determinazione della media aritmetica dei ribassi) vengono escluse, nella misura del 10 %, le offerte con i maggiori e i minori ribassi e quindi (dopo l'incremento dello scarto medio aritmetico dei ribassi che superano la media aritmetica e quindi la determinazione della soglia di anomalia) anche le offerte che superano detta soglia.

Sul piano logico, come osservato nel citato parere della Sezione II del Consiglio di Stato, nella opposta interpretazione, si determinerebbe una incongrua determinazione di una soglia di anomalia deviata dai ribassi più accentuati, vale a dire una contraddizione alla ratio della legge , che è tesa ad evitare che le offerte disancorate dal mercato possano incidere negativamente sul conteggio.

5. La semplificazione procedimentale di cui trattasi, riguardante gli appalti di minor valore, appare affidata a criteri logici rientrante nella discrezionalità del legislatore. E quindi, manifestamente infondata la eccezione di incostituzionalità dell'art. 21, comma 1 bis, citato, sollevata dall'Eleca in memoria difensiva, per contrasto con i principi ispiratori dell'azione amministrativa e di libertà di iniziativa economica.

6. Per le ragioni che precedono, assorbita ogni ulteriore questione, l'appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) respinge l'appello.

Compensa integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 aprile 2001 con l'intervento dei sigg.ri:

Pier Giorgio Trovato Presiedente f.f. est.

Filoreto D'Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

Vincenzo Borea Consigliere

Depositata l'11luglio 2001.