CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 20 agosto 2001 n. 4471 - Pres. Rosa, Est. Trovato - Comune di Monteroni (Avv. A.Vantaggiato) c. Waste Management Italia s.p.a. (Avv.C. Casciaro) - (annulla T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 16 novembre 2000, n. 3597).

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(1) Ha osservato in proposito la Sez. V che il d.lgs. n. 22/1997 ha introdotto notevoli innovazioni al sistema di smaltimento di rifiuti, alla stregua di un orientamento di fondo teso a favorire la riduzione complessiva dei rifiuti prodotti e smaltiti in discarica e quindi a favorire le tecnologie di gestione indirizzate in modo significativo al recupero, al riutilizzo e al riciclo dei rifiuti. E' stata in tal modo data attuazione a tre direttive comunitarie (91/56 sui rifiuti, 91/689 sui rifiuti pericolosi e 94/62 sugli imballaggi) ed è stata abrogata una notevole parte della normativa preesistente.

In relazione a tali disposizioni di legge, la Sez. V ha ritenuto congruamente motiva la determinazione comunale con la quale era stata revocata l'aggiudicazione di una gara di appalto indetta per l'affidamento del servizio, atteso che tale revoca era sorretta, quanto alla evidenziazione dell'interesse pubblico, dal richiamo alla necessità di organizzare il servizio secondo i parametri fissati da una normativa sopravvenuta alla aggiudicazione ed alla maggiore economicità (o comunque alla maggiore rispondenza all'interesse pubblico) del servizio a mezzo di società mista

Quanto alla scelta di gestire il servizio con una società mista, in relazione alla sua diversa organizzazione, essa, secondo la Sez. V, appare pienamente legittimata alla stregua del d.lgs. n.22/1997 (cfr. art. 21 e 23) e sul piano economico è sorretta da valutazioni di lungo periodo esenti da incongruità logiche.

In primo grado peraltro il TAR  Puglia aveva ritenuto inapplicabile nella specie l'art. 16, comma 4° del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, secondo cui i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto e aveva quindi ritenuto revocabile in linea di principio la delibera di aggiudicazione.

1. Il Comune di Monteroni di Lecce:

- con delibera consiliare n. 11, in data 4 febbraio 1994, essendo scaduto il contratto di appalto del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, emanava le direttive da applicare nell'aggiudicazione del nuovo contratto di appalto;

- con delibera consiliare n. 109, in data 30 novembre 1994, esprimeva parere favorevole sul progetto esecutivo per il riordino del servizio di igiene pubblica, ritenendolo pienamente conforme alle direttive in precedenza espresse;

- con delibera giuntale n. 485, in data 30 giugno 1995, approvava il progetto esecutivo, stabilendo, in conformità alle direttive del Consiglio, di appaltare il servizio con la procedura di incanto pubblico prevista dagli articoli 6 e seguenti del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157;

- con delibera giuntale n. 320, in data 23 aprile 1996, approvava il bando di gara, disponendone la pubblicazione sulle Gazzette ufficiali della Repubblica italiana e delle Comunità europee;

- dopo l'espletamento della gara, con delibera giuntale n. 919, in data 4 ottobre 1996, approvava il relativo verbale (in data 28 giugno 1996) della Commissione giudicatrice e aggiudicava l'appalto alla s.p.a. Servizi Publici Italiani (S.A.S.P.I.).

2. Quest'ultima delibera era annullata dal CO.RE.CO. (determinazione n. 10128, in data 24 ottobre 1996), per "illegittimità derivata dall'atto presupposto che risulta adottato da organo incompetente".

L'atto negativo di controllo era impugnato avanti al TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, dalla S.A.S.P.I. con ricorso n.3 74/1997, in relazione al quale interveniva misura cautelare accordata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 1 luglio 1997, n. 1249).

In seguito, il TAR, con sentenza n. 3596, in data 16 novembre 2000, accoglieva nel merito il ricorso.

3. L'Amministrazione comunale, nel frattempo, peraltro aveva avviato il procedimento di revoca della aggiudicazione alla S.A.S.P.I. (nota n. 1627 dell'11 marzo 1998), revoca che era disposta con delibera giuntale n. 157, in data 20 maggio 1998, dopo che il Consiglio comunale con delibera consiliare n. 20, in data 27 aprile 1998, a modifica della delibera consiliare n. 11/1994, aveva espresso avviso favorevole alla costituzione (per la gestione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani) di una società mista.

La delibera consiliare n. 20/1998 e la delibera giuntale n. 157/1998 erano impugnate dalla S.A.S.P.I. al TAR Puglia, Lecce, con ricorso n. 2731/1998, per violazione di legge (art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241), carenza di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, omessa acquisizione delle risultanze procedimentali.

In via subordinata la società ricorrente chiedeva il risarcimento del danno contrattuale o, quanto meno, precontrattuale, ai sensi dell'art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80.

Il TAR, in accoglimento della domanda principale, annullava la revoca con sentenza n. 3597, in data 16 novembre 2000, che è stata appellata dal Comune di Monteroni di Lecce.

Il Comune ha prospettato anche profili di irritualità della domanda della S.A.S.P.I, per mancata impugnativa degli atti con il quale il Comune ha individuato il partner nella società mista e per mancata evocazione in giudizio del medesimo. Ha infine eccepito vizi di ultrapetizione della sentenza appellata.

Si è costituita in giudizio la Waste Management Italia s.p.a., che ha incorporato la S.A.S.P.I., Società per azioni servizi pubblici italiani, puntualmente controdeducendo nel merito e eccependo anche profili di inammissibilità della eccezione di irritualità sollevata solo in grado d'appello dal Comune.

Alla pubblica udienza del 3 aprile 2001, l'appello è passato in decisione.

1. L'appello è fondato.

Oggetto del contendere sono i seguenti atti del Comune di Monteroni:

- delibera giuntale n. 157, in data 20 maggio 1998, con la quale è stata revocata la aggiudicazione alla S.A.S.P.I dell'appalto del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e servizi complementari, per nove anni e per l'importo netto annuo di lire 1.308.000.000 oltre IVA e tributo speciale di cui alla legge n. 549/1995 (aggiudicazione intervenuta con delibera giuntale n. 919, in data 4 ottobre 1996);

- presupposta delibera consiliare n.20, in data 27 aprile 1998, a modifica della delibera consiliare n.11/1994, aveva espresso avviso favorevole alla costituzione per lo svolgimento del servizio di una società mista.

La delibera consiliare n. 20/1998 e la delibera giuntale n. 157/1998 sono state impugnate dalla S.A.S.P.I. al TAR Puglia, Lecce, con ricorso n. 2731/1998, per violazione di legge (art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241), carenza di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, omessa acquisizione delle risultanze procedimentali.

Il TAR con la sentenza appellata:

a)- ha ritenuto inapplicabile nella specie l'art. 16, comma 4° del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, secondo cui i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto e ha quindi ritenuto revocabile in linea di principio la delibera di aggiudicazione n. 919, in data 4 ottobre 1996;

b)- ha ritenuto incongrue le motivazioni poste a base del provvedimento di autotutela, disponendone l'annullamento;

c) - ha assorbito le domande subordinate della ricorrente intese ad ottenere il risarcimento del danno.

La vertenza in questo grado del giudizio riguarda unicamente la statuizione sub b) oggetto di appello da parte del Comune.

In difetto di appello incidentale e comunque di riproposizione formale delle altre censure e domande svolte in primo grado, le stesse risultano precluse all'esame del Collegio.

2. Negli anzidetti limiti, il Collegio rileva che la determinazione comunale di costituire per la gestione del servizio una società mista e di revocare quindi la precedente aggiudicazione alla S.A.S.P.I. si fonda, tra l'altro, sulle seguenti considerazioni (sviluppate sulla base di uno studio commissionato alla Euroconsulting Engineering):

- è sopravvenuta alla aggiudicazione una nuova normativa sui rifiuti (in particolare d.lgs. n. 22/1997);

- essa impone una riorganizzazione del servizio;

- il capitolato d'appalto è in contrasto con la normativa sopravvenuta, in particolare per quanto attiene alla raccolta differenziata;

- tale riorganizzazione comporta maggiori oneri (100 milioni annui);- ulteriore onere è connesso al costo di quattro netturbini, che in base al capitolato d'appalto resta a carico del Comune;

- gli oneri economici vanno posti a carico della utenza e quindi si giustificano iniziative intese a contenere tali oneri;

- la costituzione della società mista corrisponde alla esigenza di assicurare "la necessaria partecipazione dell'ente pubblico alla gestione concreta del servizio" nonchè "al ruolo dallo stesso rivestito nell'assunzione delle decisioni fondamentali che ne regolano l'espletamento data l'importanza che lo stesso riveste per l'intera comunità";

- "dal punto di vista economico, il risultato di più grande rilievo, in combinazione con quanto già esposto, è rappresentato dalle ottime possibilità di controllo della politica tariffaria che una gestione tramite società mista consente in via diretta e immediata;

- l'analisi economica della Euroconsulting Engineering evidenzia la convenienza economica della gestione con la società mista;

- " tutto quanto innanzi anche per effetto dei meccanismi di esclusione di numero quattro ditte su cinque, che ha fatto saltare il principio di concorsualità nella gara aggiudicata alla S.A.S.P.I., induce l'Amministrazione comunale a riconsiderare, alla luce anche dei costi come sopra descritti la procedibilità contrattuale, esistendo a questo punto un indubbio interesse pubblico da tutelare, oltre al mutato apprezzamento circa le modalità di gestione del servizio, per effetto della entrata in vigore del d.lgs. n.22/1997".

3. Emerge da questi riferimenti un quadro motivazionale adeguato sotto il profilo logico alla scelta discrezionale di procedere alla costituzione di una società mista, anziché alla stipula contrattuale con la S.A.S.P.I.

Detta motivazione è sorretta, sul piano istruttorio, dal riferimento allo studio della Euroconsulting Engineering e, quanto alla evidenziazione dell'interesse pubblico alla revoca, dal richiamo alla necessità di organizzare il servizio secondo i parametri fissati da una normativa sopravvenuta alla aggiudicazione e alla maggiore economicità (o comunque alla maggiore rispondenza all'interesse pubblico) del servizio a mezzo di società mista (anche in relazione alla aggiudicazione dell'appalto all'unica ditta ammessa alla gara).

Osserva il Collegio che tali valutazioni, nelle linee sostanziali, si sottraggono a censure di illogicità e per il resto attengono al merito dell'azione amministrativa, insindacabile in questa sede.

Va infatti rilevato che, in effetti, il d.lgs. n. 22/1997 ha introdotto notevoli innovazioni al sistema di smaltimento di rifiuti, alla stregua di un orientamento di fondo teso a favorire la riduzione complessiva dei rifiuti prodotti e smaltiti in discarica e quindi a favorire le tecnologie di gestione indirizzate in modo significativo al recupero, al riutilizzo e al riciclo dei rifiuti.

E' stata in tal modo data attuazione a tre direttive comunitarie (91/56 sui rifiuti, 91/689 sui rifiuti pericolosi e 94/62 sugli imballaggi) ed è stata abrogata una notevole parte della normativa preesistente.

Ne consegue una diversa organizzazione del servizio sul territorio, rispetto a quella disciplinata nel capitolato di gara. Il che giustifica sul piano logico la determinazione del Comune di non dar seguito alla aggiudicazione alla S.A.S.P.I. e di costituire per la gestione del medesimo una società mista.

Il TAR ha superato sul punto le difese comunali, osservando che il costo della riorganizzazione per la raccolta differenziata era stato indicato nell'atto in vertenza in circa 100 milioni annui e quindi in misura inferiore al 10% del valore del contratto (circa 1 miliardo e 300 milioni annui) e che tale aumento dei costi era addebitabile alla aggiudicataria in forza dell'art. 11 del capitolato (in quanto derivante da "nuove normative e/o nuove leggi e/o accordi di programma a livello provinciale e/o regionale in materia").

Senonchè il citato art.11 è applicabile in fattispecie specificamente indicate in cui non sembra rientrare la riorganizzazione territoriale ipotizzata nella specie dal Comune.

Quanto alla scelta di gestire il servizio con una società mista, in relazione alla sua diversa organizzazione, essa appare pienamente legittimata alla stregua del d.lgs. n. 22/1997 (cfr.art. 21 e 23) e sul piano economico è sorretta da valutazioni di lungo periodo esenti da incongruità logiche.

Le suesposte considerazioni sono di per sè sufficienti a sorreggere l'intero provvedimento, ancorchè non appaiano significative altre argomentazioni (in particolare quella relativa ai costi per i quattro netturbini).

4. Per le ragioni che precedono - assorbita ogni ulteriore questione - in accoglimento dell'appello, va respinto il ricorso in primo grado della S.A.S.P.I.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l'appello e, per l'effetto, respinge il ricorso n. 2731/1998 proposto avanti al T.A.R. Puglia, Sezione di Lecce, dalla S.A.S.P.I. s.p.a.

Compensa integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 aprile 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez.V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Rosa Salvatore Presidente

Trovato Pier Giorgio Consigliere estensore

Allegretta Corrado Consigliere

Marchitiello Claudio Consigliere

Lipari Marco Consigliere

PresidenteEstensore

f.to Pier Giorgio Trovato

Depositata il 20 agosto 2001.