1.In primo grado, il signor Giovanni Gioia ha chiesto, previa sospensione dell'efficacia dell'atto, l'annullamento della delibera della giunta municipale di Brindisi n. 1966 del 29 dicembre 1995,con la quale non venivano approvate le risultanze della gara per l'appalto di lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria relative al quartiere Bozzano, e veniva altresì escluso dalla gara il ricorrente, aggiudicatario provvisorio, in quanto aveva dichiarato, contestualmente all'offerta, di voler subappaltare l'intera opera.

Il TAR-Puglia, negata la misura cautelare, respingeva nel merito il ricorso.

2. Giovanni Gioia ha proposto appello contro la sentenza di primo grado deducendo i seguenti motivi, che ulteriormente ripropongono e svolgono le censure di primo grado:

violazione degli articoli 7e 10 della legge n.241 del 1990 e del principio del contraddittorio;

necessità di rifare ex novo la procedura di gara dopo l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria a favore della ditta Gioia;

rispetto sostanziale del disposto dell'art.18 della legge 19 marzo 1990, n. 55.

3. Partiamo dall'esame testuale della nota del Comune con la quale si invitavano le ditte a partecipare alla licitazione privata per l'appalto dei lavori in questione., per capire le ragioni dell'esclusione della ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria:

"Nell'offerta l'impresa che intende affidare a terzi, in sub appalto o in cottimo, opere o lavori oggetto del presente contratto, deve indicare le opere che intende subappaltare o concedere in cottimo, ai sensi dell'art.18 della legge 19 marzo 1990, n.55".

Ora la disposizione di legge richiamata è molto chiara, nella lettera e nell'applicazione, amministrativa e giurisprudenziale.

Il soggetto che partecipa alla gara deve indicare preventivamente, in modo analitico, le lavorazioni o le parti di opere che intende sub appaltare o concedere in cottimo; e ciò proprio per consentire una previa valutazione della ricorrenza dei presupposti di legge che consentono tali formule organizzative, escludendosi in modo tassativo che il soggetto che concorre per aggiudicarsi l'appalto possa utilizzare tali formule per far eseguire tutte le opere o le lavorazioni previste nella gara.

La ditta appellante, come è pacificamente provato in atti, ha dichiarato di voler sub appaltare l'intera opera per la quale concorreva. Dunque ha realizzato una situazione, di fatto e di diritto, che toglieva alla stazione appaltante ogni margine di valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza della irregolarità commessa nella fase di presentazione delle offerte.

E si tratta chiaramente di una situazione di irregolarità che investe unicamente la posizione dell'offerta della ditta del signor Gioia e non la procedura di gara; dunque la censura secondo la quale sarebbe stato necessario rifare ex novo la procedura di gara non ha alcun pregio, in quanto ci troviamo di fronte ad una irregolarità che non tocca il procedimento di gara, neppure in modo indiretto.

In questo caso la scelta della rinnovazione di tutto il procedimento di gara, sarebbe risultata del tutto arbitraria e gravemente lesiva delle posizioni soggettive degli altri concorrenti: dunque lesiva della par condicio, del principio di continuità e degli stessi interessi attuali e concreti della pubblica amministrazione:

4. Se la stazione appaltante non poteva e non doveva, nel caso in esame, rinnovare la procedura di gara, non ha alcun fondamento chiamare in causa la presunta violazione degli articoli 7 e 10 della legge n. 241 del 1990: non si è aperto, e non si doveva aprire, alcun nuovo procedimento nel cui ambito far operare le tecniche del contraddittorio; la stazione appaltante ha dovuto prendere atto che la dichiarazione delle ditta di voler sub appaltare l'intera opera, quale elemento che integra l'offerta, poneva la ditta stessa completamente al di fuori della previsione di cui al richiamato art. 18 della legge n. 55 del 1990, viziando in modo non sanabile la sua offerta.

Pertanto alla PA non restava che prendere atto di tale situazione, in base alla quale era la stessa partecipante alla gara a dichiarare di non essere in condizione di eseguire l'opera con i propri mezzi. La scelta di escludere la ditta ricorrente si configura come un atto dovuto. E si tratta di una causa di esclusione che deriva direttamente da una corretta applicazione dell'art.18 della legge n.55 del 1990, richiamata nel bando.

Al riguardo occorre aggiungere che nel caso in esame non si realizza l'ipotesi di omissione dell'indicazione delle opere o dei lavori che si intende sub appaltare, ipotesi che, secondo la lettera di invito, esclude che l'Amministrazione possa autorizzare affidamenti in sub appalto o in cottimo. Nel caso di specie si realizza in modo inequivoco il caso opposto di una ditta che dichiara esplicitamente di voler sub appaltare l'intera opera, configurando esattamente l'ipotesi che rende ex se l'offerta radicalmente irregolare in quanto non conforme al richiamato art.18

Non solo la ditta non ha indicato quali opere intende sub appaltare, ma ha esplicitamente dichiarato di non essere in condizione di eseguire i lavori con i propri mezzi e le proprie strutture. Correttamente dunque la Giunta ha escluso la ditta appellante ed ha utilizzato la graduatoria predisposta dalla Commissione giudicatrice, facendola scorrere e assegnando l'appalto alla ditta che aveva presentato l'offerta economicamente più conveniente, dopo quella della ditta esclusa.

5. La sentenza di primo grado è dunque fondata, e l'appello deve essere respinto. Non essendosi costituita alcuna altra parte, le spese sono nulle.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, quinta sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Pubblica Amministrazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 aprile 2001, con la partecipazione di :

Salvatore Rosa Presidente

Pier Giorgio Trovato Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Paolo De Ioanna Consigliere estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Paolo De Ioanna f.to Salvatore Rosa

Depositata in segreteria il 20 agosto 2001.