L'A.A.T.O. n.4 ha scelto, con deliberazione n.14 del 17 luglio 1997, come forma di gestione del servizio idrico integrato, la società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, ai sensi dell'art.22, comma 3, lett. e), della l.142/90.

In data 10 luglio 1998, deliberati piano d'ambito e tariffe del servizio integrato, i Comuni consorziati hanno sottoscritto un accordo di programma, con cui si è prevista la nomina di un Collegio di vigilanza, cui demandare la fase della scelta del socio di minoranza.

Il Collegio di vigilanza, dopo aver dettato - tramite un disciplinare - le regole generali per la relativa selezione, ha affidato a sua volta il procedimento di selezione ad una commissione di esperti, la quale, esaminate in molteplici sedute le offerte di tre raggruppamenti di imprese (Suez-Lyonnaise des Eaux, Vivendi, ACEA), ha proposto l'aggiudicazione al raggruppamento facente capo alla società Suez-Lyonnaise des Eaux, una delle attuali appellanti principali.

Il Collegio di vigilanza e, successivamente, l'A.A.T.O. hanno approvato gli atti della Commissione e detto raggruppamento è stato individuato quale socio privato di minoranza, consentendo così la nascita della società "Le Nuove Acque s.p.a.", costituita con atto del 30 marzo 1999, omologata con decreto del Tribunale di Arezzo del 22 aprile 1999 e operativa, come affidataria del servizio idrico integrato da parte dell'A.A.T.O. n.4, a partire dal 1° giugno 1999.

5. Hanno interposto appello avverso la prefata sentenza, oltre all'Autorità di ambito e al raggruppamento risultato vincitore (Suez Lyonnaise), anche alcuni dei comuni (Sinalunga e altri) facenti parte dell'ambito territoriale interessato, tra cui - formalmente con appello incidentale - il Comune di Castiglion Fibocchi, nonché la Provincia di Arezzo, e da parte di tutti gli appellanti è stato accuratamente censurato ogni profilo ritenuto fondato dai Giudici di prime cure.

- errori nella valutazione delle tariffe e degli ammortamenti;

In definitiva, così facendo, il TAR ha annullato:

- a deliberazione del Comitato di Vigilanza di approvazione della graduatoria finale della gara;

E' stato fatto salvo, come si accennava, il citato Accordo di programma tra gli Enti locali interessati, risalente al 10 luglio 1998.

3. Essendo gli appelli principali fondati nel merito può prescindersi da una dettagliata disamina delle eccezioni di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado (oltre che di alcune specifiche censure in esso contenute), riproposte in questo grado di giudizio, e che peraltro non si appalesano connotate da fondatezza, atteso che, a tacer d'altro, la peculiare natura e la particolare impegnatività, di ordine anche "procedimentale", dell'Accordo di programma del luglio 1998 non permettevano comunque, in assenza della prova di una piena conoscenza del provvedimento finale della procedura concorsuale acquisita per altri versi, di fare riferimento, nei confronti di un soggetto partecipante alla gara, alla pubblicazione dell'approvazione degli atti e degli esiti della procedura concorrenziale come dies a quo di decorrenza del termine decadenziale per l'impugnativa.

Rispettando l'ordine delle censure accolte dal TAR, occorre prendere le mosse dalla doglianza relativa al settimo motivo del ricorso originario, per il tramite della quale l'appellata Vivendi ha lamentato la violazione dell'art.22 della l.109/94.

 La predetta disposizione, in tema di accesso alle informazioni, vieta espressamente, e tassativamente (con una previsione assistita da una specifica sanzione penale, mediante richiamo dell'art. 326 c.p.), all'ente aggiudicatore, in deroga alla normativa vigente in materia di procedimento amministrativo, di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro modo noto: nel caso di pubblici incanti l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime; nei casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa privata l'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare o del soggetto individuato per l'affidamento a trattativa privata.

Tanto chiarito, i Giudici di prime cure hanno ritenuto che i limiti al diritto di accesso alla documentazione di cui al predetto art.22 della l.109/94 integrano una regola generale valevole per tutti i procedimenti di gara, indipendentemente dalla circostanza che la richiamata legge quadro disciplini specificamente il settore dei lavori pubblici.

Ne conseguirebbe che il suddetto disposto normativo andava osservato nel procedimento di selezione di che trattasi, con il conseguenziale divieto di rendere noti i soggetti che avevano fatto richiesta o che avevano segnalato il proprio interesse alla selezione, il che, nella specie, non sarebbe avvenuto.

In occasione della risposta ai vari chiarimenti chiesti dalle imprese che avevano manifestato il proprio interesse alla selezione, l'A.A.T.O., in data 13 novembre 1998, ha inviato, infatti, due note contenenti i nominativi e gli indirizzi delle imprese destinatarie, consentendo in tal modo alle stesse di conoscere i rispettivi potenziali concorrenti.

In questo modo sarebbero stati resi noti i soggetti che avevano segnalato il proprio interesse alla gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Il TAR non censura il metodo del chiarimento, riconosciuto come rispettoso della par condicio, visto che, indipendentemente dalla provenienza del quesito, è stato esteso a tutti i soggetti potenzialmente interessati, bensì la forma, correttamente non adottata nell'immediata precedenza  (note dell'11 novembre 1998), costituita in pratica da una circolare divulgativa contenente i dati identificativi delle imprese interessate alla selezione.

Di qui un vizio dell'intera procedura incidente sul buon andamento, sull'imparzialità e (soprattutto) sulla segretezza del procedimento di selezione in argomento; vizio che inficerebbe insanabilmente l'intera procedura, e che quindi comporterebbe, sempre ad avviso dei primi Giudici (che hanno comunque ritenuto, per completezza di giudizio, di esaminare anche gli altri motivi di censura), il travolgimento, e quindi la necessità di rinnovazione dell'intera procedura di selezione.

Gli appellanti principali hanno dedotto, al riguardo, motivi che non appaiono privi di pregio, soprattutto in punto di fatto.

In disparte, infatti, i pur spinosi problemi, da una parte, dell'applicabilità della disposizione speciale dettata in tema di accesso alle informazioni dalla c.d. legge Merloni ad ambiti della materia degli appalti non di stretta competenza (sostenendo la quale voci autorevoli si sono soffermate sulla ratio di evitare accordi fraudolenti tra alcuni dei partecipanti, a discapito del libero e corretto svolgimento della gara), nonché, dall'altra, dei rapporti della disciplina speciale con la disciplina generale dettata per il procedimento amministrativo dalla l.241/90, richiamata dal Tribunale con riferimento finanche all'istituto del differimento dell'accesso (che però è rimesso al libero apprezzamento dell'Amministrazione), occorre tenere debitamente conto dei riscontri di fatto e delle peculiarità, in concreto, della procedura selettiva di che trattasi.

Alla procedura selettiva di cui si verte, accostabile, pur con i dovuti adattamenti, ad un pubblico incanto, vista l'assenza, rilevata dagli stessi Giudici di prime cure, di una autonoma fase di preselezione dei partecipanti, poteva al limite applicarsi la sola lett. a) del citato art.22, comma 1, recante il divieto di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi modo noto l'elenco dei soggetti che "hanno presentato offerte" prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime.

Orbene, appare fuori discussione che le contestate note in parola siano intervenute (in data 13 novembre 1998) quando ancora nessuna offerta era stata presentata, essendo tutte le offerte pervenute in data 16 novembre 1998, ovvero l'ultimo giorno utile.

Non a caso le note dell'A.A.T.O. chiamate in causa indicavano nominativamente soltanto le imprese che avevano fatto pervenire richieste di chiarimenti, tra le quali alcune non hanno poi presentato l'offerta. Non si può dunque condividere, né trova riscontri in punto di fatto, quanto sostenuto dal Comune di Pieve S. Stefano, interveniente ad opponendum, secondo il quale i chiarimenti si riferivano ad offerte che senz'altro sarebbero state presentate.

Inoltre, ad ulteriore conferma, tra l'altro, della peculiarità della complessa procedura selettiva di cui si discute, va sottolineata la circostanza, a cui l'appellata non ha fatto cenno nel ricorso originario, che già prima dell'adozione delle note contestate si erano tenute, come del resto consentito dagli atti generali di gara, apposite riunioni collegiali tra tutte le imprese comunque interessate ad ottenere chiarimenti; in tali occasioni ogni impresa ha potuto prendere contezza di quali fossero gli altri soggetti richiedenti informazioni sulla gara, seppur non ancora individuabili come offerenti (in questo senso non viene ad essere ulteriormente avvalorata la censura dedotta in primo grado dall'appellata), nella totale par condicio comunque dei (futuri) partecipanti.

La censura circa la violazione del principio della segretezza deve essere dunque disattesa.

In particolare con l'indicata censura, ritenuta dai primi Giudici degna di considerazione, l'appellata si era lamentata del fatto che la Commissione di gara aveva proceduto in seduta riservata anche all'esame della regolarità dei documenti attinenti al possesso dei requisiti di partecipazione e di ammissione alla gara, impedendo quindi la presenza, alle relative operazioni, dei rappresentanti delle imprese concorrenti che avevano l'interesse a verificare la regolarità delle operazioni di controllo di competenza della Commissione.

Il TAR ha giudicato integrata la violazione del principio di pubblicità, argomentando nei termini che seguono.

La procedura di selezione di che trattasi aveva richiesto - oltre ai normali requisiti di ammissione alle gare (come l'inesistenza di cause di esclusione) - il possesso di requisiti professionali particolarmente severi che, in assenza di una precedente ed autonoma fase di preselezione, dovevano essere valutati dalla Commissione di gara. Il principio di pubblicità che regola, in generale , lo svolgimento delle gare di appalto, imponeva che per le relative operazioni (ad eccezione di quelle relative alla valutazione tecnica del progetto-offerta) la Commissione di gara procedesse in seduta pubblica, essendo facoltà delle imprese concorrenti non solo verificare la regolarità della documentazione dei partecipanti alla gara, ma anche formalizzare nel verbale le eventuali contestazioni.

Ma le tesi difensive sviluppate dagli appellanti principali meritano condivisione, in quanto il pur apprezzabile iter argomentativo seguito dal TAR nell'accogliere il motivo non riceve, anche in questo caso, il necessario conforto dai riscontri fattuali.

Va in primis chiarito che la censura dedotta dall'appellata nel ricorso originario appare pienamente ammissibile, in quanto non risulta intervenuta alcuna acquiescenza da parte della medesima in ragione del comportamento tenuto dal proprio rappresentante nelle operazioni di gara in discussione.

Al riguardo è sufficiente, infatti, ribadire il ben noto principio per cui dalla mancata presentazione di un reclamo, e quindi per di più da un comportamento omissivo, da parte del rappresentante della ditta ricorrente che ha assistito alle operazioni di gara, non può desumersi alcuna forma di acquiescenza, dovendosi ricondurre l'interesse a censurare atti tipicamente endoprocedimentali all'impugnazione dell'atto conclusivo della procedura di gara (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2001, n. 1247).

Nel merito però, scorrendo dettagliatamente il contenuto dei verbali di gara, che per le operazioni riportate fanno fede fino a querela di falso, non è riscontrabile la dedotta violazione del principio di pubblicità.

Risulta, infatti, che la Commissione, in ottemperanza alle decisioni assunte nella seduta del 16 novembre 1998, ed approvate dal Collegio di Vigilanza, abbia aperto in seduta pubblica il 18 novembre 1998 la busta n.1, contenente i documenti di ammissione, come ha aperto, parimenti in seduta pubblica ma il 15 dicembre 1998, la busta n.2, contenente l'offerta.

Nelle suddette occasioni, alla presenza dei rappresentanti dei tre raggruppamenti partecipanti alla gara, si è proceduto non soltanto a verificare che le offerte fossero pervenute con le modalità e nei termini richiesti dal disciplinare di gara, e che i plichi fossero integri, ma anche a controllare che la busta n.1 contenesse tutti i documenti di ammissione richiesti dal bando, e che la busta n.2 contenesse invece tutti gli elementi attinenti all'offerta.

E' evidente che l'esame delle offerte dovesse essere poi effettuato in seduta segreta, trattandosi di offerte tecniche, rimesse quindi alla valutazione di merito della Commissione di gara.

I primi Giudici, non rilevando alcun vizio quanto alla procedura di apertura ed esame preventivo delle offerte (busta n.2, verbale n.10 del 15 dicembre 1998), hanno invece ritenuto meritevole di accoglimento la censura svolta dalla ricorrente originaria in ordine alle modalità di esame dei documenti di ammissione (contenuti nella busta n.1, di cui al verbale n.6 del 18 novembre 1998).

Risulta in realtà essere stata effettuata in pubblico l'inventariazione dei documenti, mentre il dettagliato esame nel merito degli stessi, come comunicato ai rappresentanti presenti, che nulla hanno obiettato al riguardo (anche se tale circostanza, come accennato, non rileva ai fini di un'eventuale acquiescenza dell'attuale appellata), è stato rimandato alla seduta riservata. Può al riguardo presumersi che si sia tenuto conto anche della rilevante mole dei relativi incartamenti, nonché della complessità degli adempimenti di verifica documentale, da attuarsi in una procedura selettiva assimilabile, per certi versi, ad un appalto concorso, e non solamente dunque ad un pubblico incanto

Orbene, anche in mancanza di chiari e rigorosi parametri normativi di riferimento, può affermarsi che nella specie si sia dato comunque sufficiente seguito ai principi di trasparenza e pubblicità, valevoli per ogni forma di gara e la cui portata è sicuramente inderogabile per quanto attiene alla fase dell'apertura e della verifica dell'integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte.

La Commissione di gara, alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti, non solo, infatti, ha pubblicamente verificato che la documentazione fosse pervenuta con le modalità e nei termini previsti e che i plichi risultassero integri, ma ha anche consentito di prendere visione dei documenti che man mano venivano inventariati e siglati, una volta controllata pubblicamente la corrispondenza, documento per documento, con l'elencazione fornita dai concorrenti, con le garanzie del caso, dunque, contro eventuali manomissioni.

E' pur vero, in definitiva, che la valutazione in seduta riservata è naturalmente consona all'esame tecnico-qualitativo dell'offerta e non alle fasi preliminari attinenti all'ammissione dei concorrenti, ma al tempo stesso non può dirsi che, dato riguardo ancora una volta alle peculiarità della procedura selettiva in questione e viste le formalità procedurali svolte, siano state nella fattispecie vulnerate in maniera decisiva le garanzie di pubblicità e trasparenza del procedimento di verifica dei requisiti di ammissione alla gara. Non si può del resto escludere che, una volta assolti i sopra richiamati oneri di garanzia, anche l'esame, nel merito, dei singoli requisiti di ammissione potesse comportare l'espletamento di valutazioni non del tutto dissimili rispetto a quelle da effettuarsi in sede di stretto esame tecnico-qualitativo delle offerte (trattandosi di procedura selettiva per alcuni versi assimilabile all'appalto concorso), e quindi legittimamente operabili in seduta riservata.

Il principio di necessaria pubblicità delle operazioni di gara dei pubblici appalti pretende, in definitiva, che, in sede di apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le offerte, il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica (quindi, per i documenti di ammissione, con riscontro, inventario e, se del caso, visione) e secondo le procedure stabilite dalle norme generali di gara, il che nella specie sembra sostanzialmente avvenuto (cfr., ma con riferimento precipuo alle offerte, anche Cons. stato, V, 14 aprile 2000, n. 2240).

Il profilo di doglianza in argomento, per come dedotto dagli appellanti principali, merita dunque adesione.

9. Il Collegio deve ora darsi carico di esaminare il terzo motivo oggetto di favorevole apprezzamento da parte dei Giudici di prime cure, ovvero il nono mezzo del ricorso introduttivo, nel quale si affermava che in ordine all'insussistenza dei provvedimenti interdittivi di cui alla legge n.575 del 1965 ( antimafia), come successivamente modificata, la Commissione avrebbe illegittimamente consentito al raggruppamento aggiudicatario la regolarizzazione della autodichiarazione ammessa in luogo della produzione documentale, dimostratasi carente per quanto attiene alle singole persone fisiche preposte agli organi di vertice.

Scendendo nel dettaglio, nel caso di specie ognuna delle partecipanti al raggruppamento vincitore aveva presentato una dichiarazione, ai sensi dell'art.20 della l.15/68, del rappresentante della società, nella quale si dichiarava e certificava che nei confronti della società o della ditta non sussistevano provvedimenti interdittivi ai sensi della legge 575/65.

La dichiarazione resa non coinvolgeva però espressamente le persone fisiche degli amministratori, soci ecc., con palese ed inequivocabile violazione, secondo il Tribunale di prima istanza, dell'art.10-sexies, comma 4, della citata l.575/65 (peraltro abrogato a decorrere dall'entrata in vigore del d.lg. 8 agosto 1994, n.490; più correttamente andava fatto riferimento all'art.2, comma 3, del DPR 3 giugno 1998, n. 252), nonché delle prescrizioni, a pena di esclusione, contenute nel disciplinare di gara. La dichiarazione veniva poi corretta e integrata in sede di gara da tutte le società del raggruppamento, perentoriamente sollecitate dalla Commissione.

Ma tale regolarizzazione, o integrazione documentale che dir si voglia, avrebbe violato le norme poste a presidio della regolarità della gara e della par condicio, attenendo ad un requisito di ammissione richiesto dal disciplinare a pena di esclusione.

In altre parole, i Giudici di prime cure hanno ritenuto che nella procedura in argomento la mancanza delle dichiarazioni relative alle persone fisiche non costituiva una mera irregolarità della dichiarazione antimafia, sanabile ed integrabile successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell'offerta, bensì un vizio insanabile della stessa, che ne doveva dunque cagionare la giuridica inesistenza.

La normativa antimafia richiamata, infatti, richiederebbe contemporaneamente due distinte certificazioni, ontologicamente diverse: una relativa alle società, ed un'altra, che sembrerebbe di maggior peso, relativa a ciascuna delle persone fisiche che nella società rivestono cariche sociali, al direttore tecnico ed ai loro familiari. La mancanza dell'una non poteva essere supplita dall'altra ed il requisito di partecipazione doveva ritenersi non dimostrato nei termini perentori stabiliti dal disciplinare. In conclusione, ad avviso del TAR, il raggruppamento facente capo alla Suez-Lyonnaise doveva essere escluso per il suddetto motivo e quindi la diversa determinazione della Commissione ha reso illegittimo il provvedimento di aggiudicazione al predetto raggruppamento.

Le appellanti contestano le argomentazioni e le conclusioni del TAR, ritenendo che l'omissione dichiarativa di specie abbia integrato una mera irregolarità, sanabile a cura del responsabile del procedimento, in virtù anche dei principi generali del favor per la più ampia partecipazione possibile dei concorrenti e della collaborazione tra Amministrazione e soggetto privato istante, sancito quest'ultimo, tra l'altro, dall'art.6, comma 1, lett. b), della l.241/90, in tema di rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete.

 Viene evidenziato come la dichiarazione di cui si verte fosse comunque conforme al tenore letterale del bando e delle norme generali di gara, che facevano generico riferimento a provvedimenti interdittivi concernenti società e consorzi, o comunque all'"offerente" come tale, senza dunque espresso coinvolgimento dei nominativi dei componenti del Consiglio di amministrazione e degli organi direttivi delle varie società.

Le autocertificazioni presentate inoltre, concludono gli appellanti, potevano comunque interpretarsi nel senso di riferirsi, sia pure a titolo di indicazione generale, a tutti i componenti degli organi, intesi come persone fisiche, non potendo esse riguardare le sole società come tali.

Tanto premesso, il disciplinare, al punto B, lett. g), in effetti richiedeva che gli offerenti dovessero produrre una dichiarazione del legale rappresentante, rilasciata in forma autenticata con le modalità di cui all'art.20 della l. n.15 del 1968, che "l'offerente" non si trovasse nelle condizioni descritte al successivo punto C1, il quale a sua volta prevedeva che non erano ammesse a partecipare "le società e/o i consorzi"..."nei cui confronti" sussistesse un provvedimento interdittivo ai sensi della legge 575/65, come modificata ed integrata dal d.lg. 490/94.

Manca dunque uno specifico richiamo alle persone fisiche, nonché alla duplice dichiarazione di cui sopra si è accennato.

Le argomentazioni degli appellanti si appalesano allora fondate, tenuto conto soprattutto della circostanza che la Commissione ha richiesto alle società del raggruppamento aggiudicatario, che avevano comunque prodotto nei termini una dichiarazione non difforme dal tenore letterale del disciplinare di gara (che certo non brillava per chiarezza ed esaustività), di "confermare" che la dichiarazione prodotta a corredo della documentazione di gara fosse riferibile a tutti i soggetti (quindi anche alle persone fisiche sopra richiamate) previsti dalla legge 575/65, senza dunque richiedere una documentazione non prodotta, né una vera integrazione documentale.

Sembra in effetti essersi trattato di una irregolarità formale, in quanto tale sanabile, riconducibile non da ultimo a una formulazione generica, fuorviante, o quanto meno non sufficientemente precisa, del bando e delle norme generali di gara; carenze quest'ultime a cui non poteva ovviarsi con il solo richiamo alle disposizioni di cui alla legge 575/65, pur contenuto nella lex specialis.

Possono trovare dunque applicazione i principi generali già condivisi dalla Sezione, secondo cui le prescrizioni riguardanti specifici adempimenti in tema di gara per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, quando possano dar luogo a dubbi o possano essere intese in più di un modo, devono essere interpretate con riferimento al contenuto sostanziale dell'adempimento e in modo da consentire la più ampia partecipazione di concorrenti. Il principio secondo il quale il responsabile del procedimento amministrativo è tenuto ad invitare a rettificare eventuali irregolarità formali (art. 6, lett. b), legge 7 agosto 1990 n. 241; art. 1, comma 5, d.m. 28 febbraio 1992 n. 303; art. 5 D.P.R. 25 gennaio 1994 n. 130) è applicabile anche ai procedimenti di gara d'appalto per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, a condizione che non sia turbata la par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione presentata, il che nella specie non è avvenuto. L'Amministrazione appaltante ha la facoltà, nell'ambito dei propri poteri discrezionali, di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentati (si vedano le norme di derivazione comunitaria di cui agli artt. 21, comma 3, d.lg. 406/91, 15, comma 1, d.lg. 358/92 e 16, comma 1, d.lg. 157/95), costituendo questo un correttivo all'eccessivo rigore delle forme (e ciò, secondo Cons. Stato, V, 2 marzo 1999, n. 223, anche nei casi in cui il bando li prescriva a pena di esclusione; cfr. anche VI, 30 gennaio 1998, n.120).

Del resto, come accennato, nella specie non può ravvisarsi una vera e propria omissione dichiarativa o documentale, né un conclamato mancato rispetto delle prescrizioni del disciplinare, passibili di esclusione dell'impresa o del raggruppamento concorrente.

Anche il terzo mezzo di appello risulta dunque fondato.

10. Particolarmente pregnante, viste le tematiche generali coinvolte, risulta il quarto motivo di censura, relativo all'accoglimento, da parte del Giudice di primo grado, del decimo motivo del ricorso introduttivo, col quale si contestava l'ammissibilità della partecipazione, nel raggruppamento vincitore, della società mista AMGA, a capitale pubblico maggioritario (51%), già azienda speciale e poi società per azioni del Comune di Genova.

Pur dando atto delle oscillazioni giurisprudenziali, circa la tematica dell'assunzione, da parte delle società derivate dalla trasformazione delle aziende speciali costituite per la gestione dei servizi pubblici locali, di servizi pubblici operanti in ambiti territoriali diversi da quelli propri degli enti titolari dei servizi stessi, il TAR adito ha ritenuto fondata la censura dedotta dall'appellata.

Sulla questione, ritenuta attinente al c.d. principio di strumentalità dell'attività di gestione, inteso come identificazione dello scopo sociale nella cura degli interessi delle comunità locali, perseguibili attraverso l'attività di gestione funzionalmente svolta dalla società nei settori dei servizi pubblici per i quali la stessa è stata costituita, è intervenuto in via risolutiva, ad avviso del Tribunale, l'art.17, comma 58, della l.127/97, che, sostituendo la lett. e) dell'art.22, comma 3, della l.142/90, ha previsto la possibilità per gli Enti locali di gestire i servizi pubblici nella forma della società per azioni, o a responsabilità limitata, a prevalente capitale pubblico locale, costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati.

Lo specifico riferimento, per l'attività gestionale della costituenda società, alla "natura o all'ambito territoriale del servizio", evidenzierebbe, secondo i primi Giudici, l'intento perseguito dalla novella legislativa di imprimere un vincolo funzionale, in pratica di scopo, alla nascita e all'operatività gestionale della società stessa, che renderebbe incompatibile l'assunzione di attività gestionali extraterritoriali, e ciò per due ordini di motivi: la scelta della forma societaria risponde all'esigenza del miglior impiego delle potenzialità proprie dell'organizzazione imprenditoriale al fine del conseguimento dei migliori risultati sul piano dei costi e dei risultati della gestione del servizio; ma l'assunzione di altri impegni imprenditoriali, coerenti agli scopi societari, al di fuori dell'ambito territoriale degli Enti locali di cui la società è espressione, si tradurrebbe nella sottrazione - quanto meno - di parte dell'organizzazione societaria (uomini, beni e risorse) alle esigenze della comunità locale, per la sua utilizzazione in scopi estranei a quelli per i quali la società stessa è stata costituita.

Il Tribunale non ha ritenuto coerente con la ratio che contrassegna l'art.22 della l.142/90, che nel delineare le diverse forme organizzative di gestione dei servizi pubblici muove sempre da un'implicita ma ben presente valutazione degli interessi degli Enti pubblici titolari dei servizi medesimi, l'affermazione di un modello di società di capitali a partecipazione pubblica che si ponga sul mercato in posizione concorrenziale, come un operatore privato del settore, al di fuori di ogni collegamento funzionale con la realtà territoriale su cui deve operare.

I Giudici di prima istanza hanno così applicato alla fattispecie l'orientamento giurisprudenziale (maturato però con riguardo all'assunzione di un pubblico servizio da parte di un'azienda speciale di altro comune e non quindi di una s.p.a.), secondo il quale l'estensione dell'attività delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell'Ente locale che le ha costituite presuppone comunque un collegamento funzionale - che non può essere ridotto al puro dato dell'interesse imprenditoriale - tra il servizio eccedente l'ambito locale e le necessità della collettività locale, sussistente ad esempio nel caso dell'integrazione funzionale della propria attività con quella del Comune confinante, sicché vengano in tal modo soddisfatte anche le esigenze della collettività stanziata sul territorio dell'Ente che l'ha costituita (Cons. Stato, V, 23 aprile 1998, n.475).

Ne conseguirebbe, in definitiva, che l'AMGA, a causa delle limitazioni che le finalità pubblicistiche che ne hanno determinato la costituzione impongono sul piano dell'ambito territoriale delle attività che può assumere e svolgere, era priva della legittimazione in ordine all'assunzione del servizio idrico integrato di che trattasi, con conseguente illegittimità della selezione compiuta a favore del raggruppamento che ne ha deciso la cooptazione (e questo prescindendo dal possesso in capo a un altro componente di tutti i requisiti richiesti dal disciplinare, nonché dall'ipotizzabilità o meno di una causa di nullità, ex art. 1419 c.c., dell'accordo contrattuale che ha dato luogo al rapporto temporaneo finalizzato alla partecipazione alla selezione ed all'eventuale costituzione della società mista per l'assunzione del servizio idrico integrato).

Le argomentazioni, fin qui esposte, dei primi Giudici possono essere sovvertite sulla base di alcune fondate considerazioni rassegnate dagli appellanti, di modo che, tra l'altro, il Collegio può ritenersi esonerato dall'approfondito esame delle eccezioni - peraltro di non immediata fondatezza - sollevate dai medesimi ricorrenti in appello, relativamente alla presunta tardività, e inammissibilità per difetto di interesse, della doglianza proposta in primo grado dall'appellata Vivendi e ritenuta fondata dal TAR.

Nel merito, in primis, pur prendendosi atto dell'evoluzione che ha visto la giurisprudenza amministrativa, soprattutto di primo grado, prevalentemente assumere, in merito all'ambito territoriale di operatività delle s.p.a. a partecipazione pubblica locale, una posizione piuttosto omogenea a quella adottata in relazione alle aziende speciali, occorre tuttavia rimarcare le differenze che, tutt'altro che superate dalla disciplina normativa vigente, ancora interessano questi due fondamentali moduli gestionali dei servizi pubblici locali.

L'orientamento secondo cui, proprio tenendo conto di questa presunta affinità con le aziende speciali, le s.p.a. a partecipazione pubblica locale, dovendo anch'esse svolgere attività strumentale rispetto ai fini dell'ente pubblico di pertinenza, non possono di norma operare al di fuori dell'ambito territoriale di quest'ultimo, nella sua radicalità e assolutezza merita di essere rivisto.

I limiti di ammissibilità dell'attività extraterritoriale delle aziende speciali e delle s.p.a. a partecipazione pubblica locale non possono essere, infatti, affrontati negli stessi termini, proprio perché altrimenti, come rileva il raggruppamento aggiudicatario, si assisterebbe nel caso delle s.p.a. locali, a dispetto del nome e soprattutto della disciplina, ad un inaccettabile duplicato dell'azienda speciale o ad una sorta di "azienda speciale in forma societaria", in contrasto evidente con le norme vigenti e in controtendenza con le linee di riforma del settore.

Né può affermarsi che l'omogeneizzazione delle due formule organizzative può essere per così dire limitata, nella sua portata, proprio ad un aspetto come quello degli ambiti funzionali e territoriali dell'attività, che riveste, all'evidenza, vitale rilevanza in un assetto commerciale di mercato sempre più globalizzato.

 Se voci autorevoli, anche della dottrina specializzata, rilevano che - conseguita dall'azienda speciale, e quindi dalla ex municipalizzata, la natura di ente pubblico economico con personalità giuridica - la differenza rispetto alla società mista sotto dominanza pubblica si disvela assai flebile nella prospettiva comunitaria di tutela della concorrenza, non possono essere del tutto pretermesse le peculiarità che caratterizzano, anzitutto ai sensi di legge, la stessa figura dell'azienda speciale.

Disciplinata ora dagli artt. 113, lett. c) e 114 del T.U. 267/00, l'azienda speciale ha natura, come è noto, di ente pubblico economico, strumentale, dotato di autonomia imprenditoriale. L'economicità della gestione, non riconducibile a un fine di lucro, pretende, come per tutti gli enti economici, la copertura dei costi corrispondenti alla remunerazione dei fattori della produzione impiegati.

Orbene la Sezione ha avuto modo recentemente di affermare (seppur in specifica relazione all'applicabilità della giurisdizione del giudice amministrativo alla luce dei connotati pubblicistici della sua natura e del suo modus agendi) che l'azienda speciale è comunque soggetto istituzionalmente dipendente dall'Ente locale ed è con esso legata da stretti vincoli (sul piano della formazione degli organi, degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza), al punto da farla ritenere elemento del sistema amministrativo facente capo allo stesso ente territoriale, ovvero, pur con l'accentuata autonomia derivantele dall'attribuzione della personalità giuridica, finanche parte dell'apparato amministrativo del Comune (Cons. Stato, V, 19 settembre 2000, n. 4850; 15 maggio 2000, n.2735; v. anche C.Cost. 12 febbraio 1996, n. 28).

L'attribuzione della personalità giuridica non ha trasformato l'azienda speciale in un soggetto privato, ma l'ha solo configurata come un nuovo centro di imputazione di situazioni e rapporti giuridici, distinto dal Comune e con una propria autonomia decisionale, e l'ha facoltizzata, per l'esercizio di un'attività che ha rilievo economico, ad effettuare scelte di tipo imprenditoriale, cioè ad organizzare i fattori della produzione secondo i modelli propri dell'impresa privata (compatibilmente peraltro con i fini sociali dell'Ente titolare) per il conseguimento di un maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico.

La "capacità imprenditoriale" non va, però, oltre tali confini e subisce restrizioni anche in detti ambiti. Basti pensare che spetta al Comune la fissazione delle tariffe dei servizi prodotti dall'azienda speciale.

L'art. 22 della legge n. 142 del 1990 (ora art.113 d.lg. 267/00), nel dare al Comune la facoltà di gestire i servizi pubblici, oltre che nella forma dell'azienda speciale, anche a mezzo di società private (società per azioni o società a responsabilità limitata ex art. 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997, costituite o partecipate dall'Ente locale) "qualora sia opportuno in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati", ha allora evidentemente indicato un modulo alternativo di gestione, seppur anch'esso non del tutto alieno a finalità e connotati ancora sostanzialmente pubblicistici.

A tal ultimo proposito, ma con precipuo riguardo alla tematica del riparto di giurisdizione, questo Consiglio ha in effetti con chiarezza affermato che ai fini dell'identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per sé in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall'art. 2247 c.c. (cfr. Cons. Stato, VI, 27 ottobre 1998, n. 1478 e più di recente 2 marzo 2001, nn. 1206 e 1207, e 1° aprile 2001, n.1885; quest'ultima pronunzia peraltro non attiene in alcun modo ai profili di capacità "territoriale" delle società pubbliche locali, trattandosi della ben diversa ipotesi di una società di gestione aeroportuale, partecipata in via totalitaria da Enti locali e affidataria di un servizio di interesse statale, che rivendicava comunque la natura di società privata al fine di sfuggire al limite di partecipazione azionaria, imposto per decreto ai soli soggetti pubblici, in occasione della privatizzazione di altra società pubblica di gestione aeroportuale).

I dicta di questo Consesso non risultano però richiamati in maniera particolarmente conferente dal TAR nella pronunzia impugnata, non mostrandosi convincente la rigida e intransigente connessione tra permanenza di natura e finalità pubblicistiche in capo alle società miste locali e limitazioni all'attività extraterritoriale.

Del resto gli elementi che pur comportano, ai sensi di legge, l'inquadramento delle società in argomento nell'ambito degli organismi di diritto pubblico e degli enti aggiudicatori tenuti al rispetto delle procedure dell'evidenza pubblica ai fini della stipula di contratti di appalto con terzi, e quindi sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo, non possono giungere al punto di far configurare anche tali società, al pari delle aziende speciali, come organi strumentali intimamente collegati all'ente territoriale, conseguentemente imponendo loro, in maniera indiscriminata, gli stessi stringenti limiti posti all'attività espletata al di fuori del territorio dell'Ente locale che le ha costituite.

Limiti che nel caso delle aziende speciali in effetti conseguono all'elemento della strumentalità, sulla cui base ha poggiato le fondamenta l'orientamento giurisprudenziale - fatto proprio anche dalla Sezione - secondo il quale l'estensione dell'attività delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell'Ente locale di riferimento presuppone comunque un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l'ambito locale e le necessità della collettività locale, e richiede il rispetto di regole procedimentali e limiti sostanziali posti da norme positive (Cons. Stato, V, 6 aprile 1998, n.432; 20 marzo 2000, n. 1520).

E sono le stesse norme ad indicare che il nesso eziologico che necessariamente deve sussistere tra le funzioni che è chiamata ad assolvere l'azienda speciale, quale ente strumentale del Comune che l'ha costituita, e la tutela degli interessi di cui sono portatori i cittadini residenti nel Comune stesso, può essere proteso verso l'esterno della stretta dimensione locale solo nei casi e con le modalità particolari normativamente previste dalle speciali disposizioni in tema di convenzioni e di consorzi, ai sensi degli artt. 24 e 25 L. 8 giugno 1990 n. 142 (si veda anche l'art.5 del DPR 902 del 1986, del quale è discussa l'abrogazione implicita).

Le aziende speciali, al di fuori degli speciali moduli convenzionali e consorziali tra Enti locali previsti dalle norme di legge e regolamentari, non sono legittimate a partecipare, in concorrenza con altri soggetti privati ed alla stregua di una qualsiasi impresa operante sul mercato, alle gare per l'appalto di pubblici servizi da svolgersi presso altri Enti locali.

La strumentalità dell'azienda speciale e il regime normativo vigente in materia pretendono, in definitiva, un collegamento molto saldo, seppur di natura "funzionale", tra l'attività dell'azienda stessa e le esigenze della collettività stanziata sul territorio dell'Ente che l'ha costituita.

Ma il quadro necessariamente cambia per il modello societario di gestione dei servizi pubblici locali, dal punto di vista sia dei vincoli funzionali che delle attività consentite, con riferimento anche all'interpretazione che va resa di queste ultime nozioni.

E' vero che anche in questo ambito il limite rigidamente territoriale ha da tempo ceduto definitivamente il passo, come si è visto anche per le aziende speciali, a un vincolo di tipo "funzionale", coincidente con l'inerenza dell'attività delle società locali alla cura degli interessi della collettività di riferimento, e questo grazie anche a fondamentali, seppur non più recentissimi, arresti della Corte delle leggi e di questo Consiglio (trattasi di C.Cost. 2 febbraio 1990, n.51 e Cons. Stato, VI, 12 marzo 1990, n.374, secondo i quali, rispettivamente, "per le attività inerenti alla capacità di diritto privato ciò che va considerato concerne essenzialmente l'esistenza di un rapporto servente o di collegamento strumentale tra tali attività e le finalità proprie della regione come ente esponenziale degli interessi della comunità regionale", nonché, da parte del Consiglio di Stato con prospettiva più specificamente indirizzata alla problematica in esame, "l'ente pubblico, quale soggetto giuridico, ha una pienezza di capacità che gli consente di far tendenzialmente ricorso a tutti gli strumenti conosciuti dall'ordinamento per raggiungere i propri scopi; dunque, non può dubitarsi della facoltà degli enti locali territoriali di costituire società per azioni, per la cui attività il territorio non rileva, potendo rappresentare un limite all'esercizio delle potestà pubblicistiche ma non della capacità di diritto privato; sarà dunque ammissibile lo svolgimento di tutte quelle attività - e solo di quelle - in cui sia rinvenibile un obiettivo e diretto riferimento al complesso degli interessi della collettività impersonata dall'ente").

Ricollegandosi a tali pronunce ci si è orientati nel senso di consentire che le società miste locali partecipino alla gestione di servizi locali di altri enti territoriali, e che l'unico limite effettivamente prospettabile, venuto meno quello strettamente fisico-territoriale, è quello costituito dall'inerenza funzionale dell'attività alla cura degli interessi della collettività di riferimento, precisandosi che la determinazione del campo di azione della società può rappresentare il mezzo attraverso il quale potersi realizzare la soddisfazione degli interessi locali, attuata attraverso modelli di indole non pubblicistica (cfr. anche Cons. Stato, A.G., par. 16 maggio 1996, n. 90).

Ma di recente, soprattutto nella giurisprudenza di primo grado, hanno preso piede interpretazioni applicative piuttosto restrittive del vincolo di funzionalità (emblematico è l'esempio di TAR Liguria, II, 8 maggio 1997, n. 134, che ha, tra l'altro, anche ribadito che nel sistema della l. 142/90 l'affidamento del servizio pubblico a costituenda società per azioni a capitale pubblico locale maggioritario costituisce una conseguenza diretta della deliberazione di avvalersi del modulo societario, senza che sia necessario un ulteriore provvedimento, sia pure necessitato, quale fonte dell'affidamento del servizio, cosi come non è configurabile un rapporto concessorio ope legis; v. anche TAR Lombardia, Brescia, 21 agosto 1998, n.746). Possono così rinvenirsi, relativamente alla delimitazione degli ambiti dell'attività extra moenia delle società di capitali a partecipazione comunale (nel caso della citata pronunzia del Tribunale ligure la stessa AMGA di Genova), affermazioni piuttosto nette in base alle quali la rigida strumentalità dell'attività non è un principio ristretto all'ambito di azione delle aziende speciali (già municipalizzate), ma è configurabile anche in relazione alle società di tipo commerciale costituite da Enti territoriali; pertanto l'estensione dell'attività di Società a prevalente capitale pubblico al di fuori del territorio dell'Ente locale che l'ha costituita presupporrebbe un collegamento che, si ribadisce fermamente, non può essere ridotto al puro dato dell'interesse imprenditoriale (in tema cfr. anche Cons. Stato, V, 14 novembre 1996, n. 1374).

La società mista, nata per la gestione di un servizio pubblico locale, troverebbe il proprio limite di intervento nello scopo, consistente nella doverosa promozione dello sviluppo della comunità locale. In altri termini, caduto definitivamente il criterio del territorio come limite insuperabile per l'attività della società mista, il necessario collegamento funzionale con la collettività locale escluderebbe tuttavia che tale società possa porsi sul mercato come un qualunque altro imprenditore, giacché si imporrebbe la dimostrazione che la gestione di un servizio pubblico di un diverso ente soddisfi specifiche, non quindi meramente generiche, esigenze della collettività originaria.

Orbene il Collegio non intende tentare di scardinare in questa sede l'impianto argomentativo che prevede la sussistenza anche per le società miste locali di un vincolo di ordine funzionale che leghi comunque l'attività societaria agli interessi della collettività di cui l'ente costituente la società è figura esponenziale, e questo tanto più considerando che al modulo privatistico della società per azioni continuano in effetti a corrispondere, in questo periodo di transizione, connotati tipicamente pubblicistici (basti pensare, oltre agli elementi già accennati, alle facilitazioni e ai privilegi che le società miste locali ancora incontrano nell'affidamento del servizio e nell'accesso ai finanziamenti), che confermano il permanere della natura speciale e "ibrida" di questa figura societaria.

Non per questo, però, può accettarsi tout court che il collegamento funzionale prescinda dalla natura giuridica, di soggetto di diritto privato, seppur "speciale", o di ente pubblico economico, del gestore del servizio, condizionando nell'identica misura l'attività dell'azienda speciale e della società mista locale.

Se dunque si insiste nell'affermare che l'attività extraterritoriale, per tutte le figure per le quali esiste un vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale, si appalesa subordinata alla dimostrazione che in tal guisa viene soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività, che non si traduca in un mero ritorno di carattere imprenditoriale, non può al contempo ricondursi l'utilità del modello societario prescelto alla sola maggiore agilità procedurale, precludendo del tutto al medesimo di prodursi in attività e confronti (che dovrebbero essere a questo punto per loro natura concorrenziali, non potendosi ipotizzare uno schema legittimo di affidamento diretto a società mista costituita da altro Comune) al pari dei liberi soggetti economici.

In altre parole il pur apprezzabile fine di non snaturare lo scopo per il quale la società è sorta non può portare, a sua volta, a snaturare completamente il, seppur speciale, modello privatistico societario prescelto.

Per sostenere una visione in concreto più attenta alle peculiarità del modello societario, senza un atteggiamento di chiusura aprioristica nei confronti delle attività societarie extra moenia, non vi è bisogno di scomodare, come pure ha tentato un Tribunale di prima istanza, la disciplina organizzativo-statutaria delle società (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 25 luglio 1998, n.507, che peraltro ha aderito alla visione tipicamente privatistica del modello societario in argomento, autorevolmente sostenuta dalla Suprema Corte - cfr. Cass., SS.UU., 6 maggio 1995, n. 4989 e 4991 - ma non fatta propria da questo Consiglio).

Non ritenendo il Collegio di aderire alla visione esclusivamente privatistica del modello della società mista locale, come soggetto privato dotato di capacità imprenditoriale a tutti gli effetti e del tutto sganciato, anche funzionalmente, dalla collettività di riferimento, non può considerarsi, infatti, elemento decisivo, ai fini del riconoscimento di una maggiore libertà di azione, l'assenza nello statuto societario omologato di una specifica previsione che limiti l'attività extraterritoriale della società medesima.

Una volta optato cioè per l'ipotesi pubblicistica non possono assumere effetto dirimente le insindacabili previsioni dello statuto societario circa gli spazi di manovra concessi all'attività della società.

Ben più rilevanti si appalesano, invece, i dati emergenti dal sistema normativo, che non depongono nei sensi indicati dall'appellata e dalla pronunzia di primo grado impugnata.  

E' vero che la "defunzionalizzazione" della società mista non è stata ancora definitivamente sancita dal legislatore, seppur il disegno di legge n.4014, approvato da uno dei rami del Parlamento, sembra chiaramente ipotizzare un quadro di omogeneità dei moduli organizzativi gestionali, operanti in un ambito tipicamente concorrenziale, con obbligo di gara per l'affidamento di tutte le tipologie di servizio pubblico locale e ammissione alle procedure selettive, senza limiti territoriali, delle società miste, le quali tra l'altro, con l'obbligatoria trasformazione delle aziende speciali (ora facoltativa a norma dell'art. 115 del T.U. 267/00), sembrerebbero dover rappresentare l'unica formula organizzatoria realmente a disposizione dei Comuni e degli altri Enti locali.

Non per questo però, come invece pretende il primo Giudice, può farsi discendere dall'entrata in vigore della modifica apportata dall'art. 17, comma 58, della l.127/97 (c.d. legge Bassanini II) all'art.22, comma 3, lett. e) della l.142/90 - che ha subordinato l'affidamento di servizi pubblici a società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio alla condizione che la partecipazione di più soggetti pubblici o privati sia opportuna "in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio" - un rinvigorimento del vincolo territoriale-funzionale di cui si è discusso.

Come, infatti, avvedutamente rilevato dagli appellanti, in primo luogo il riferimento all'ambito territoriale sembra concernere più da vicino la possibilità di affidare direttamente il servizio ad una società per azioni, non ponendo direttamente limiti all'attività della società stessa, limiti che creerebbero, tra l'altro, non indifferenti momenti di criticità anche con l'ordinamento comunitario; in secondo luogo l'ambito territoriale del servizio sembra profilarsi come un criterio di individuazione degli Enti locali da coinvolgere nella composizione societaria (ad esempio privilegiando la costituzione di società da parte di enti locali confinanti o aventi necessità essenziali comuni) e non dunque come un criterio di delimitazione territoriale dell'attività della società di capitali.

A questo punto il nocciolo della questione è individuare, cum grano salis, gli ambiti che devono essere residualmente concessi al vincolo funzionale che lega la società mista locale alla collettività di riferimento, tenendo conto che si ha a che fare sostanzialmente con un soggetto imprenditoriale di diritto privato, per lo più, come nella specie, quotato in borsa e pertanto logicamente sensibile alle esigenze anche dei privati investitori, ma non del tutto alieno alle finalità pubblicistiche ed agli interessi pubblici della realtà territoriale che ha proceduto alla sua costituzione.

Non è accettabile che sotto le mentite spoglie del limite funzionale torni a vigere uno stringente limite di carattere fisico-territoriale, né può pensarsi ad un vincolo interpretato negli stessi identici termini delle aziende speciali.

Tanto premesso, ad avviso del Collegio il vincolo funzionale va dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti, nel senso che occorre verificare concretamente se l'impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch'essi da valutarsi in relazione all'impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari corsi) per la collettività di riferimento.

Il vincolo funzionale opera in termini residuali, entrando in gioco solo qualora vi sia una distrazione di risorse e mezzi che sia effettivamente apprezzabile e che realisticamente possa portare pregiudizio alla collettività di riferimento.

Nella specie non si assiste ad un diretto e singolare impegno extraterritoriale dell'AMGA volto alla gestione del servizio, bensì solamente all'assunzione, da parte della medesima, di una partecipazione finanziaria del tutto minoritaria (2%) nell'ambito di un consesso di ditte, risultate aggiudicatarie della selezione, destinato, a sua volta, ad assumere il ruolo di partner privato di minoranza della neo-costituita società per la gestione del servizio idrico integrato.

Non si vede, pertanto, come una partecipazione finanziaria minoritaria di siffatto tipo, non gravata da diretti oneri gestionali del servizio, nell'ambito di un socio privato a sua volta di minoranza, possa integrare una rilevante distrazione di mezzi e risorse a discapito della collettività territoriale di originario riferimento, e quindi quel paventato depauperamento dell'organizzazione societaria operante a servizio del Comune istitutore.

Anzi, oltre a potersi ipotizzare ritorni di carattere finanziario, comunque non del tutto trascurabili per una società quotata in borsa, ammessa al mercato telematico e per il 49% collocata sul mercato anche mediante azionariato diffuso, non possono realisticamente escludersi vantaggi dal punto di vista dell'esperienza acquisita per il Comune costituente, a fronte di un'esposizione a rischi presumibilmente trascurabili e di ordine meramente finanziario.

Si può, in definitiva, convenire con gli appellanti principali sul punto che la partecipazione minoritaria, di ordine meramente finanziario, di AMGA all'interno del soggetto che si è aggiudicato, in seguito a procedura concorrenziale, la quota minoritaria di una s.p.a. a prevalente capitale pubblico locale per la gestione del servizio idrico integrato di cui si verte, non può essere assimilata ad una diretta assunzione di servizi pubblici operanti in ambiti territoriali diversi da quelli di ordinaria pertinenza.

 Mancando gli effettivi riscontri della lamentata sottrazione di parte dell'organizzazione societaria, nel senso di uomini, beni e risorse, alle esigenze delle comunità locale, per la sua eventuale utilizzazione in scopi estranei a quelli per i quali la società stessa è stata costituita, non può dirsi concretamente vulnerato il vincolo funzionale con la collettività di riferimento.

Nei sensi suddetti la censura dedotta dagli appellanti merita dunque adesione.

1) criterio H.1: esperienze di gestione e qualifiche soggettive dell'offerente desumibili dalla documentazione di offerta di cui ai punti E.1, E.2, E.3 ed E.5 (fino a 50 punti);

13. Con la sentenza appellata ha trovato poi parziale accoglimento anche il quinto, peraltro piuttosto complesso, profilo di illegittimità dedotto dall'appellata con il primo motivo del ricorso originario, riguardante la valutazione delle proposte di modifica al piano d'ambito per migliorare i livelli gestionali di servizio (parametro E7) ed il piano degli investimenti (parametro E8).

16. Quanto alla censura conclusiva dedotta dall'A.A.T.O. appellante che, investendo il dispositivo della pronunzia di primo grado, ha chiesto, sulla base però di una giurisprudenza piuttosto datata e comunque di molto antecedente alle ben note recenti innovazioni legislative in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che venga dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito relativamente al disposto annullamento dell'atto costitutivo e dello statuto della neo-costituita società di gestione del servizio idrico integrato, si è già ampiamente discettato del tema, e peraltro concluso nel senso della sostanziale fondatezza della doglianza, nella parte iniziale della parte motiva, analizzando un'apposita eccezione preliminare sollevata dal raggruppamento vincitore.

Priva di fondamento e di riscontro documentale risulta, infine, l'affermazione secondo la quale la Commissione avrebbe illegittimamente ammesso alla valutazione gestioni nelle quali non era stato chiarito il ruolo della aggiudicataria.

Non mancano negli allegati ai verbali di gara elementi che conducono a ritenere che la Commissione abbia svolto una dettagliata analisi sul profilo delle quote di partecipazione del vincitore nelle società gestione dove ha maturato le esperienze pregresse.

Risulta, in definitiva, che la Commissione giudicatrice abbia adeguatamente ponderato il ruolo gestionale e le quote di partecipazione nelle singole società di gestione.

In ogni caso la ponderazione in questione non ha assunto valenza decisiva in ordine all'attribuzione del punteggio, in quanto il ruolo delle due società partecipanti (Suez-Lyonnaise e Vivendi) nelle gestioni era comunque di pari livello, cioè sempre molto elevato.

22. Anche il quinto ed ultimo mezzo dell'appello incidentale, con cui vengono in pratica riproposti il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo, non ha pregio.

Con esso viene riproposta la lagnanza circa una presunta arbitraria, e quindi illegittima, introduzione da parte della Commissione, in violazione di quanto già prescritto dal disciplinare di gara, di ulteriori criteri di valutazione.

Così, ripercorrendo censure già dedotte, e in questa sede già esaminate, per quanto concerne il criterio E1 sarebbe stata illegittimamente inserito l'elemento di valutazione della tempestività nel liberare le azioni (nel caso del raggruppamento vincitore, come si è visto, a semplice richiesta); per quanto riguarda, invece, il criterio E2, sarebbe stato illegittimamente introdotto l'elemento del livello di integrazione tra i servizi, non contenuto nel disciplinare, mentre non sarebbero stati menzionati gli elementi di valutazione indicati nel disciplinare medesimo, ovvero le gestioni su ambiti territoriali ed il numero degli abitanti serviti. Per quanto poi attiene ai profili dello scorporo dei criteri E7 e E8, che rappresenterebbero il cuore del confronto concorrenziale - trattandosi delle proposte migliorative degli interventi strutturali, delle modalità gestionali e delle ripercussioni di dette proposte sotto il profilo economico-finanziario e quindi tariffario - la Commissione, in violazione dei più elementari principi di trasparenza, buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa, avrebbe operato, come del resto già lamentato, un illegittimo frazionamento valutativo dei due criteri. Infine, per quanto riguarda il criterio E12, la Commissione, nonostante il disciplinare già individuasse i criteri ai quali la medesima avrebbe dovuto attenersi nella valutazione delle singole proposte, avrebbe anche qui ampliato illegittimamente i parametri valutativi, inserendo elementi non previsti dalle previsioni generali di gara, come l'economicità e la sostenibilità delle soluzioni finanziarie proposte, nonché la reperibilità, l'adeguatezza e la coerenza temporale dei mezzi finanziari, e comunque poi in concreto avrebbe disatteso gli stessi criteri dalla stessa illegittimamente fissati.

 Il TAR, rilevato che la ricorrente, in questa sede appellante incidentale, è ritornata su alcuni punti di contestazione già oggetto di esame nell'ambito dell'articolato primo motivo, richiamando le considerazioni già svolte all'interno della sentenza appellata, ha comunque giustamente sottolineato che il disciplinare conteneva un insieme di parametri e punteggi di valutazione che abbisognavano di ulteriori criteri di specificazione che delimitassero l'ampio margine di discrezionalità rimesso alla Commissione, la quale aveva a disposizione ben 100 punti distribuiti in tre sub-categorie. La Commissione si è dunque correttamente fatta carico di assegnare a ciascun parametro un suo peso, indicando comunque preventivamente le linee guida che avrebbero contraddistinto il suo giudizio.

Le argomentazioni dei primi Giudici sono pienamente condivisibili, in quanto, anche sulla base delle considerazioni già precedentemente svolte in occasione dell'esame della complessa struttura censoria che caratterizzava il primo motivo del ricorso introduttivo, come riproposto con l'appello incidentale in trattazione per la parte disattesa dal TAR, risulta, nei limiti della sindacabilità del giudice amministrativo, un quadro complessivo di coerenza e logicità dell'azione della Commissione, sia nel fissare preventivamente ulteriori criteri di valutazione e di attribuzione dei punteggi, che nell'applicare i criteri dalla stessa fissati ovvero indicati in sede di disciplinare di gara.

La Commissione (cfr. il verbale n. 5 del 16 novembre 1998), infatti, esercitando una facoltà che secondo logica non poteva esserle preclusa, si è limitata ad introdurre preventivamente elementi di specificazione di ciascun criterio, graduando l'apporto di ognuno di essi negli ambiti fissati in via più generale dalle norme di gara, alle quali si è comunque, con sufficiente rigore, attenuta.

Per il resto possono essere richiamate le considerazioni rassegnate in occasione della disamina dei singoli profili di doglianza facenti parte del primo motivo del ricorso originario, nei limiti della riproposizione nell'attuale grado di giudizio.

23. L'appello incidentale, proposto dall'originaria ricorrente nella medesima foggia per tutti i ricorsi in appello in trattazione, deve essere in definitiva rigettato.

All'accoglimento degli appelli principali, e dell'appello incidentale del Comune di Castiglion Fibocchi, che ripercorre l'iter argomentativo dei primi, consegue invece, in riforma della sentenza impugnata, la reiezione del ricorso introduttivo proposto in primo grado dall'appellata Vivendi.

Sussistono i motivi per compensare tra tutte le parti costituite le spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti in epigrafe, accoglie gli appelli principali e l'appello incidentale del Comune di Castiglion Fibocchi, respinge gli appelli incidentali proposti dalla Vivendi e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado proposto dalla Vivendi.

Compensa le spese di lite relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5 giugno 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Alfonso Quaranta                                 Presidente       

Andrea Camera                                   Consigliere

Pier Giorgio Trovato                            Consigliere      

Aldo Fera                                            Consigliere

Gerardo Mastrandrea                           Consigliere est.

L'ESTENSORE                                               IL PRESIDENTE

f.to Gerardo Mastrandrea                     f.to Alfonso Quaranta

Depositata il 3 settembre 2001.