n. 9-2001 - © copyright.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 15 settembre 2001 n. 4831 - Pres. de Lise, Est. Pinto - DE.SA. Costruzioni s.r.l. (Avv. M. Petrocelli) c. Tarantino (Avv. G. Sole) e Comune di Nova Siri ed altro (n.c.) - (annulla T.A.R. Basilicata n. 349 del 1998).
1. Contratti della P.A. - Gara - Dichiarazione sostitutiva - Resa in data anteriore a quella dell'avviso di gara - Esclusione - Non può essere disposta - Ragioni.
2. Contratti della P.A. - Gara - Polizza fideiussoria - Sottoscritta solo dalla società assicuratrice, e non anche dalla parte contraente - Validità - Ragioni.
1. Non può essere esclusa dalla gara una impresa che abbia prodotto una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'articolo 2 della legge 4 gennaio 968, n. 15 (nella specie, in luogo del certificato A.N.C.) che rechi una data antecedente a quella dell'avviso di gara, allorché il bando non preveda alcunché, atteso che a tale dichiarazione deve riconoscersi validità semestrale, ai sensi dell'articolo 2, comma 3, della legge 15 maggio 1997, n. 127 e che la produzione della dichiarazione stessa comporta una evidente assunzione di responsabilità dell'impresa non solo sulla esattezza delle dichiarazioni in essa contenute, ma anche sul perdurare delle stesse. In ogni caso, in presenza di un dubbio al riguardo, l'Amministrazione appaltante ha comunque l'onere di invitare l'impresa a chiarire o completare la produzione documentale effettuata, ma non può disporre l'esclusione dell'offerta.
2. E' da ritenere valida la polizza fideiussoria sottoscritta solo dalla società assicuratrice e non anche dalla parte contraente, atteso che la fideiussione si perfeziona in assenza di qualunque intervento del debitore, di cui non si richiede né il consenso preventivo né l'accettazione (1).
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(1) Ha osservato in proposito la Sez. V che la polizza fideiussoria, a differenza del deposito cauzionale, non realizza la consegna immediata di una somma al creditore garantito, ma solo la prestazione di una garanzia a prima richiesta in ordine all'adempimento di un debito pecuniario.
La polizza fideiussoria è il documento contrattuale rilasciato dall'assicuratore e contenente la sua promessa di pagamento al terzo beneficiario. Tale promessa di pagamento dà luogo ad un rapporto di garanzia che, quantunque venga denominata come fideiussione, svolge la stessa funzione del deposito cauzionale.
La polizza fideiussoria si perfeziona, quindi, nei confronti del beneficiario, anche unilateralmente per effetto della volontà del soggetto che assume l'obbligo di prestare la garanzia. Cosicchè la mancata sottoscrizione da parte del contraente non fa venire meno l'effettività della garanzia prestata dal terzo.
FATTO
Con la deliberazione n. 84 del 10 aprile 1998 la giunta municipale del Comune di Nova Siri aggiudicava alla DE.SA. Costruzioni s.r.l. l'appalto dei lavori aventi ad oggetto il miglioramento delle condizioni di percorribilità ed accessibilità dell'area archeologica di Cugno dei Vagni.
Su ricorso del sig. Vincenzo Tarantino -il quale aveva partecipato alla gara presentando la migliore offerta dopo quella dell'impresa aggiudicataria- il T.A.R. per la Basilicata, con la sentenza in epigrafe indicata, annullava la predetta delibera. Il Tribunale riteneva fondato ed assorbente il primo motivo, con il quale il ricorrente aveva dedotto che la DE.SA. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Essa, difatti, aveva prodotto una dichiarazione sostitutiva -comprovante l'iscrizione all'Albo nazionale costruttori- di data antecedente a quella dell'avviso di gara e, quindi, inidonea a comprovare l'iscrizione stessa.
Avverso la predetta sentenza la DE.S.A s.r.l. proponeva appello.
Il sig. Tarantino resisteva al gravame, riproponendo il secondo motivo, assorbito dal primo giudice.
DIRITTO
1. L'appello è fondato.
In linea di fatto occorre ricordare che il bando di gara prevedeva la produzione di un certificato di iscrizione all'Albo Nazionale Costruttori. Disponeva anche che, in luogo del predetto certificato, potesse essere esibita una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'articolo 2 della legge 4 gennaio 968, n. 15, recante il numero di iscrizione all'albo, la categoria e l'importo di iscrizione, e la dichiarazione di essere in regola con il pagamento della tassa annuale di concessione governativa.
Non è controverso che la dichiarazione sostituiva prodotta dalla DE.SA. s.r.l. sia conforme alle predette prescrizioni.
Senonchè, secondo il T.A.R., l'impresa avrebbe dovuto essere esclusa perché la dichiarazione recava una data antecedente a quella dell'avviso di gara.
Ritiene invece la Sezione che l'impresa non avrebbe potuto essere esclusa. E ciò per quattro ragioni.
La prima è che alla predetta dichiarazione deve riconoscersi validità semestrale, ai sensi dell'articolo 2, comma 3, della legge 15 maggio 1997, n. 127.
La seconda è che la lettera di invito nulla disponeva in ordine alla data della dichiarazione stessa.
La terza è che la produzione stessa della predetta dichiarazione comportava una evidente assunzione di responsabilità dell'impresa non solo sulla esattezza delle dichiarazioni in essa contenute, ma anche sul perdurare delle stesse.
La quarta è che l'Amministrazione, in presenza di un dubbio al riguardo, avrebbe avuto comunque l'onere di invitare l'impresa a chiarire o completare la produzione documentale effettuata.
2. Cosicchè la sentenza impugnata va riformata.
3. Occorre a questo punto esaminare il motivo assorbito in primo grado e riproposto dalla parte appellata.
4. Con la predetta doglianza si deduce che la società DE.SA. avrebbe dovuto comunque essere esclusa per un'altra ragione.
Difatti, la polizza fideiussoria da essa presentata risultava sottoscritta solo dalla società assicuratrice, e non anche dalla parte contraente.
Anche la predetta doglianza è infondata.
La lettera di invito prevedeva il versamento di una somma a titolo di cauzione, ovvero la prestazione di una fideiussione bancaria o assicurativa.
Come è noto, a differenza del deposito cauzionale, la polizza fideiussoria non realizza la consegna immediata di una somma al creditore garantito, ma solo la prestazione di una garanzia a prima richiesta in ordine all'adempimento di un debito pecuniario.
La polizza fideiussoria è il documento contrattuale rilasciato dall'assicuratore e contenente la sua promessa di pagamento al terzo beneficiario. Tale promessa di pagamento dà luogo ad un rapporto di garanzia che, quantunque venga denominata come fideiussione, svolge la stessa funzione del deposito cauzionale.
Essa si perfeziona, nei confronti del beneficiario, anche unilateralmente per effetto della volontà del soggetto che assume l'obbligo di prestare la garanzia. La fideiussione, difatti, si perfeziona in assenza di qualunque intervento del debitore, di cui non si richiede né il consenso preventivo né l'accettazione.
Cosicchè la mancata sottoscrizione da parte del contraente non fa venire meno l'effettività della garanzia prestata dal terzo.
5. In conclusione, l'appello va accolto. Per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va rigettato.
6. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello e per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta il ricorso proposto in primo grado dal sig. Tarantino.
Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2001, con l'intervento dei signori
Pasquale de Lise Presidente
Pier Giorgio Trovato Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Filoreto D'Agostino Consigliere
Marco Pinto Consigliere estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Marco Pinto f.to Pasquale de Lise
Depositata il 15 settembre 2001.
