CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 26 settembre 2001 n. 5045 - Pres. Trotta, Est. Lamberti - Fulgens s.r.l. (Avv.ti A. Vignolo e A. Clarizia) c. Sarda Pulizie s.r.l. (Avv.ti M. Solinas e I. Lesti) c. Ferco s.r.l. (Avv.ti L. Manzi e G. Greco), Regione autonoma dello Sardegna (Avv.ra gen. Stato), Sarda Pulizie S.r.l. (n.c.) e Nuova Candor s.r.l. (n.c.) - (previa riunione di due appelli, riforma T.A.R. Sardegna 13 marzo 1997, n. 359).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 1997, n. 262.

Alla stregua del principio la Sez. IV ha ritenuto sufficiente l'utilità che sorreggeva, nella specie, il ricorso incidentale proposto della società Fulgens, che era di provocare l'inammissibilità del ricorso principale proposto dalla società Ferco per difetto d'interesse, cosa che sarebbe stata inevitabile qualora fosse stata accertata l'illegittima ammissione alla gara della Fulgor, essendo prevenuta completamente lacerata la busta contenente la sua offerta. Tale interesse, autonomo rispetto a quello delle parti necessarie, era sufficiente ad integrare la qualità di soggetto del processo amministrativo ed a ritenere ammissibile il ricorso incidentale proposto.

(2) Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 1999, n. 40.

1. Con bando di gara pubblicato sulla GUCE del 7 febbraio 1995, la regione autonoma della Sardegna ha indetto una licitazione privata per l'aggiudicazione del servizio di pulizia dei propri uffici centrali e periferici.

Il bando suddivideva l'oggetto della gara in quattro lotti ed ammetteva la partecipazione delle imprese sia ad uno o più lotti che a tutti e quattro i lotti assieme.

Con lettera 11 aprile 1995, la regione ha invitato la società Ferco -ricorrente in primo grado- a partecipare tutti a quattro i lotti oggetto della gara. In sede di esame delle offerte economiche, in data 5 giugno 1995, la commissione giudicatrice ha ammesso a partecipare alla gara anche le ditte le cui offerte non rispondevano ai requisiti previsti dal bando, fra cui anche la società "Sarda Pulizie".

Quest'ultima è stata proclamata aggiudicataria provvisoria per il terzo lotto, salva verifica dell'anomalia delle offerte. Degli altri lotti, i primi due sono stati aggiudicati alla società "Fulgor" e il quarto alla "Cooperativa 2001". Nel prosieguo le offerte della società "Fulgor" sono state ritenute anomale e, il 23 giugno 1995, la Commissione ha aggiudicato alla società "Sarda Pulizie" il primo lotto, senza peraltro considerare la sua qualità di aggiudicataria anche del terzo lotto, ed ha aggiudicato il secondo lotto alla società "Nuova Candor", ritenendo decaduta l'offerta della società "Sarda pulizie". Inoltre la commissione ha aggiudicato il terzo lotto alla società "Fulgens" (seconda miglior offerente), ferma restando la decadenza della società "Sarda pulizie" in quanto aggiudicataria del primo lotto.

Con atto di diffida e messa in mora la società "Ferco" ha rappresentato alla regione Sardegna il proprio diritto ad essere aggiudicataria del primo lotto perché l'aggiudicataria, società "Sarda pulizie" non era in possesso dei requisiti del bando e perché aveva presentato una offerta inferiore alla sua nella graduatoria di quelle ammesse.

1.1. Rimasto privo di riscontro tale reclamo, la società "Ferco" ha pertanto adito il Tar della Sardegna per tre motivi:

1) eccesso di potere e violazione del bando. La commissione ha illegittimamente trasformato i requisiti di ammissione in condizioni di aggiudicazione: per l'ammissione il bando di gara prevedeva espressamente un particolare fatturato globale e un particolare fatturato riferito a lavori analoghi per ciascuno dei lotti. La mancanza di tali requisiti impediva la partecipazione a tutti e quatto i lotti globalmente intesi ma non ad uno solo di essi. La Commissione di avrebbe dovuto pertanto escludere la società "Sarda pulizie" dalla gara nel suo insieme ovvero ammetterla a partecipare ad un solo lotto, ma non a tutti i quattro i lotti, come invece ha fatto.

2) violazione dei principi di imparzialità e di autotutela. Difetto di motivazione. La commissione ha, nel prosieguo, modificato unilateralmente le condizioni di partecipazione alla gara. Dichiarata l'anomalia dell'aggiudicazione alla società "Fulgor" per i primi due lotti, la commissione ha aggiudicato nella riunione del 23 giugno 1990 il primo lotto alla società "Sarda pulizie" (nonostante fosse stata già dichiarata aggiudicataria del terzo lotto), ha dichiarato decaduta quest'ultima dal secondo (ove l'offerta della società "Sarda pulizie" era risultata la migliore dopo quella anomala della società "Fulgor") e l'ha parimenti dichiarata decaduta dal terzo lotto già aggiudicatole in precedenza. La commissione ha agito contraddittoriamente, mostrando di ritenere valida la prima offerta risultata aggiudicataria e omettendo di mantenere valida proprio quell'offerta in precedenza aggiudicata (il terzo lotto aggiudicato alla "Sarda pulizie"). Nella seduta 23 giugno 1995, la commissione ha omesso di considerare che si era avverata la condizione sospensiva della verifica dell'anomalia e che il terzo lotto era da aggiudicare definitivamente alla società "Sarda pulizie".

3) violazione della lettera l'invito. La "Sarda pulizie" non avrebbe prodotto alcuni documenti richiesti dalla lettera di invito.

Nel primo giudizio si sono costituite la regione Sardegna, la società "Sarda pulizie" e la società "Nuova Candor", chiedendo il rigetto del ricorso.

1.2. Con atto ritualmente notificato a tutte le parti in causa e depositato il 2 novembre 1995, la società Fulgens", risultata aggiudicataria del terzo lotto, dal quale era stata dichiarata decaduta la società "Sarda pulizie" perché aggiudicataria del primo (in seguito alla verifica dell'anomalia dell'offerta della società "Fulgor"): - contestava analiticamente le censure esposte nel ricorso, sostenendo l'obbligo dell'amministrazione di ammettere tutte le offerte con i requisiti sufficienti per un singolo lotto; - proponeva ricorso incidentale, sostenendo che la società "Fulgor" doveva essere immediatamente esclusa dalla gara e che il primo lotto doveva essere aggiudicato alla società Sarda pulizie (a prescindere dalla verifica dell'anomalia) con conseguente automatica aggiudicazione del terzo ad essa società "Fulgens" in quanto la società "Nuova Candor" poteva conseguire solo il secondo lotto.

In un'unica censura articolata, la società "Fulgens" sosteneva che l'esclusione immediata dalla gara della società "Fulgor" derivava dall'essere il plico pervenuto completamente lacerato, diversamente da quanto era imposto dalla lettera di invito, ove si prevedeva, a pena di esclusione, che la ditta avrebbe dovuto far pervenire l'offerta esclusivamente a mezzo posta o servizio di recapito autorizzato dall'amministrazione postale in un unico piego raccomandato, chiuso con apposito sigillo di ceralacca e controfirmato in tutti i lembi di chiusura a pena di esclusione.

In corso di causa la regione Sardegna ha depositato la deliberazione 4 ottobre 1995, n. 44/1, di approvazione del contratto di aggiudicazione del servizio e di proroga, in via provvisoria, dei due contratti in data 30 giugno 1995 con le società "Sarda pulizie", "Nuova Candor" e "Fulgens" per ulteriori tre mesi o per un periodo inferiore in caso di avvenuta approvazione dei contratti da parte degli organi di controllo.

Nei confronti della suddetta delibera veniva proposto il motivo aggiunto di violazione della legge n. 241 del 1990, e di eccesso di potere. La regione aveva del tutto trascurato quanto posto in evidenza dalla ricorrente società Ferco nel proprio atto di diffida e nel ricorso circa l'illegittimità dell'aggiudicazione.

2. Con la decisione in epigrafe, il Tar della Sardegna ha accolto il ricorso considerando, in particolare, che:

- deve ritenersi rispondente all'interesse pubblico indire quattro diverse gare (in corrispondenza dei rispettivi lotti) con un unico bando; - la scelta di procedere all'aggiudicazione secondo l'ordine di numero dei lotti non risponde ad alcun interesse pubblico né è sorretto da alcuna motivazione; - il criterio seguito dalla commissione di gara pur essendo conforme a correttezza ed imparzialità non lo è al principio di maggior convenienza dell'amministrazione.

La sentenza ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale della società "Fulgens" in quanto non era idoneo a paralizzare la richiesta di annullamento proposta dalla ricorrente né veniva fornito un indizio riprova che l'entità della lacerazione del piego contenente l'offerta fosse tale da provocare l'esclusione della società "Fulgor" per violazione del bando, circa la segretezza del contenuto.

2.1. La sentenza è stata appellata:

- con ricorso n. 4170/97 dalla società "Fulgens", ricorrente incidentale in primo grado, sul presupposto che il suo scopo era proprio quello di provocare la declaratoria d'ammissibilità del ricorso principale della Ferco per difetto di interesse ad agire. Qualora fosse stata accertata l'illegittima ammissione alla gara della società "Fulgor", la società Sarda pulizie sarebbe stata aggiudicataria automatica del primo lotto, fermo restando il possesso dei requisiti per partecipare alla gara.

L'appellante ribadisce che la società Fulgor andava esclusa in quanto la completa lacerazione della busta contenente l'offerta (attestata dal verbale di gara del 31 maggio 1995) consentiva la manipolabilità del contenuto della medesima e produceva la mancanza di qualsiasi garanzia di segretezza dell'offerta. Il seggio di gara d'altra parte non aveva neppure effettuato le verifiche che era riservato di fare una volta constatata la manomissione del plico.

- con ricorso n. 4731/97 dalla società Sarda pulizie, che ha sostenuto l'illegittimità della sentenza perché inconferente e basata ragioni di merito.

Con atto depositato il 5 aprile 2001, la società Sarda pulizie ha rappresentato di non avere più interesse all'appello.

I ricorsi sono stati congiuntamente chiamati all'udienza del 20 aprile 2001, discussi e trattenuti in decisione.

I.- I ricorsi devono essere riuniti e decisi con un'unica sentenza per evidenti motivi di connessione soggettiva e oggettiva.

I.1. - Va preliminarmente dichiarata la improcedibilità del ricorso n. 4731/97 in conformità alla istanza depositata il 5 aprile 2001 dalla società Sarda pulizie, che ha dichiarato di non avere più interesse all'appello.

I.2. - Deve, a tal punto, essere esaminato l'appello n. 4170/97 proposto dalla società "Fulgens", il cui ricorso incidentale in primo grado è stato dichiarato inammissibile dalla sentenza del Tar Sardegna sull'assunto che la società non avrebbe tratto alcun concreto vantaggio dall'esclusione dalla gara della società "Fulgor", per irritualità della sua offerta.

II. Nell'appello la società "Fulgens" ribadisce che obiettivo del suo ricorso incidentale spiegato innanzi ai primi giudici era di provocare la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale della società "Ferco" per difetto di interesse ad agire. Tale è la conseguenza che si sarebbe verificata con l'esclusione della società "Fulgor" e l'aggiudicazione automatica del primo lotto alla società Sarda pulizie, che avrebbe vanificato ogni possibilità della società "Ferco" di ottenere l'aggiudicazione del primo lotto della gara.

Erroneamente, pertanto, il Tar Sardegna avrebbe affermato che l'eventuale esclusione della "Fulgor" all'inizio della procedura, come preteso dalla ricorrente incidentale, non avrebbe comportato alcun vantaggio per la stessa, atteso che ciò non incide in alcun modo sul motivo di annullamento proposto dalla ricorrente principale

II.1. - Sotto l'aspetto dell'esistenza dell'interesse della società "Fulgens" a proporre ricorso incidentale in primo grado, l'appello è fondato.

Risulta dai verbali di gara che al momento di aprire le buste recanti l'offerta economica il giorno 5 giugno 1995, la società "Fulgor" era risultata aggiudicataria dei primi due lotti, alla società "Sarde Pulizie" era stato aggiudicato il terzo (con esclusione dal quarto perché priva dei requisiti economico finanziario richiesto) e alla "Cooperativa 2001" il quarto lotto.

Riconosciute anormalmente basse alla verifica le offerte della ditta Fulgor, il seggio di gara aveva proceduto allo scorrimento della graduatoria, aggiudicando il primo lotto alla società "Sarda pulizie", ed escludendola dal terzo perché priva del requisito richiesto per l'aggiudicazione multipla. Il secondo lotto era quindi stato aggiudicato alla società "Nuova Candor" (che era stata però esclusa dall'aggiudicazione anche del terzo, perchè priva dei requisiti economico finanziari per acquisirlo unitamente all'altro lotto). Il terzo lotto era stato quindi aggiudicato alla società "Fulgens", in quanto aveva presentato la migliore offerta in seguito all'esclusione da tale lotto della ditta "Nuova Candor".

Tale era il provvedimento di aggiudicazione impugnato in via di giurisdizione dalla società "Sarda pulizie", assumendo l'illegittimità della partecipazione a più lotti di imprese che avevano i requisiti per partecipare ad un solo lotto.

E' evidente che qualora la società "Fulgor" fosse stata dal principio esclusa dall'aggiudicazione dei primi due lotti, la conseguente diversità della soglia di anomalia, avrebbe consentito alla società "Sarda pulizie" di divenire aggiudicataria del primo lotto sin dal verbale del giorno 5 giugno 1995, senza alcuna questione circa la qualità di aggiudicataria del terzo lotto, che sarebbe stato aggiudicato all'appellante società "Fulgens", ferma restando l'aggiudicazione del secondo alla società "Nuova Candor". Avendo la società "Ferco" partecipato solo per il primo lotto, la sua aggiudicazione alla società "Sarda pulizie" avrebbe fatto venire meno ogni interesse al ricorso di primo grado nei confronti della medesima società Ferco.

L'utilità che sorreggeva, nella specie, il ricorso incidentale della società Fulgens era di provocare l'inammissibilità del ricorso principale proposto dalla società Ferco per difetto d'interesse, cosa che sarebbe stata inevitabile qualora fosse stata accertata l'illegittima ammissione alla gara della Fulgor, essendo prevenuta completamente lacerata la busta contenente la sua offerta.

Tale interesse, autonomo rispetto a quello delle parti necessarie, è sufficiente ad integrare la qualità di soggetto del processo amministrativo: secondo la costante giurisprudenza del Collegio, il ricorso incidentale è ammissibile anche quando è sorretto da un interesse, anche di mero fatto, alla controversia, purché detto interesse corrisponda ad una utilità autonoma della parte che lo propone (arg. Cons. Stato, IV 18 marzo 1997, n. 262).

II.2. - In quanto volto a provocare l'illegittimità dell'operato della commissione di gara per non avere escluso l'offerta della società "Fulgor", il ricorso incidentale della società "Fulgens" nel giudizio di primo grado e il presente appello avverso la sua rejezione, oltre che ammissibile, è anche fondato.

È innegabile che la società Fulgor andava esclusa sin dal momento della verifica dei requisiti, in quanto la completa lacerazione della busta contenente l'offerta (attestata dal verbale di gara del 31 maggio 1995) consentiva la manipolabilità del contenuto del plico, facendo mancare qualsiasi garanzia di segretezza dell'offerta medesima.

Relativamente alla "Fulgor", il verbale di gara attesta che il plico esterno risulta pervenuto negli uffici regionali quasi completamente lacerato, circostanza che è stata confermata anche dal verbale n. 11 del 29 maggio 1995 dall'amministrazione postale di Cagliari. Il presidente aveva comunque dichiarato di ammettere in ogni caso la società "Fulgor" alla gara, con riserva di ulteriori verifiche, dopo avere accertato che tale ditta aveva adempiuto agli obblighi prescritti dalla lettera di invito.

La riserva di ulteriori verifiche non è stata mai stata più compiuta nel corso delle successive operazioni di gara. È, invero, dato atto, nel successivo verbale del 5 giugno 1995, che la ditta "Fulgor" era ammessa a tutti e due lotti a cui partecipa e che diviene aggiudicataria del primo lotto, in quanto l'offerta presentata risulta la più vantaggiosa per l'amministrazione regionale (pag. 18 del verbale di gara).

II.3. - Tanto basta a fondare, nel merito, l'affermazione dell'appellante circa l'illegittimità delle operazioni di gara per ciò che concerne l'ammissione della ditta "Fulgor" nonostante il plico contenente la sua offerta fosse pervenuto lacerato presso gli uffici della regione.

Ai fini dell'ammissibilità delle offerte per l'aggiudicazione dei contratti con la p.a., occorre che il plico giunga alla stazione appaltante con la sigillatura del tutto integra . a nulla rilevando le cause per le quali il plico è giunto all'Amministrazione in difformità di quanto prescritto (Cons. Stato, IV 19 gennaio 1999, n. 40).

E, anche a volere ammettere, che nella specie, la Commissione di gara non aveva indicato precisamente le condizioni in cui era pervenuta la busta contenente l'offerta, avendo riservato l'esame di ammissibilità della medesima, era in ogni caso necessario che -a scioglimento di tale riserva- il seggio di gara indicasse le ragioni per cui la lacerazione del plico consentisse in ogni caso di ammettere la partecipante, non avendo compromesso la riservatezza del contenuto richiesta per la par condicio, cui è subordinata l'ammissibilità dell'offerta.

Il verbale del 5 giugno 1995, va quindi annullato riguardo all'aggiudicazione del primo lotto alla società "Fulgor" (che aveva richiesto il corrispettivo di lire 259 per metro quadro/giorno) per difetto del requisito di ammissibilità alla gara della società medesima. Del relativo lotto va considerata aggiudicataria -sin da tale momento- la società "Sarda pulizie", che aveva presentato la seconda delle offerte più convenienti, pari al corrispettivo di lire 592 per metro quadro/giorno, rispetto alla quale l'offerta della società "Ferco", pari a lire 629 per metro quadro/giorno è sicuramente meno vantaggiosa.

III. Dall'annullamento, per questa parte, del verbale 5 giugno 1995, deriva la riforma dell'operato della Commissione nella parte in cui, nel successivo verbale 23 giugno 1995, aveva sì aggiudicato il primo lotto alla società "Sarda Pulizie", ma in esito alla dichiarazione di anomalia dell'offerta della società "Fulgor".

La qualità aggiudicataria del primo lotto della società "Sarda pulizie" sin dal momento dell'apertura delle buste e a prescindere dalla verifica di anomalia, implica che l'aggiudicazione del terzo lotto doveva avvenire in favore della società "Fulgens", odierna appellante, sin dal verbale 5 giugno 1995, in conformità all'interesse fatto valere da quest'ultima, cui doveva essere assegnato il terzo lotto, nell'impossibilità di aggiudicarlo alla società "Nuova Candor", a sua volta aggiudicataria del secondo.

Di quest'ultimo, infatti, la società "Sarda pulizie" non poteva, infatti, rendersi aggiudicataria sia in ossequio al criterio di scorrimento contenuto nel bando di gara, sia in mancanza della capacità economico - finanziaria a conseguire più di un'aggiudicazione.

Costatata la mancanza del requisito di ammissibilità dell'offerta della società "Fulgor", l'amministrazione non potesse assegnare il lotto ad altro partecipante se non alla società "Nuova Candor".

Secondo il paragrafo "C" del bando di gara, la ditta graduata per seconda, relativamente a ciascun lotto era obbligata a mantenere ferma la propria offerta per tutta la durata del rapporto fra amministrazione ed aggiudicataria e subentrava nel rapporto in qualsiasi ipotesi di risoluzione prevista dalla legge.

Né, d'altra parte, la società "Nuova Candor" poteva aspirare ad altra aggiudicazione se non a quella del secondo lotto, non avendo partecipato all'assegnazione del terzo lotto ed essendo la sua offerta per il primo meno conveniente di quella della "Sarda Pulizie".

A sua volta, la società "Sarda Pulizie" non poteva rendersi aggiudicataria di altro lotto se non del primo, in ragione del difetto di capacità economico finanziaria stabilite dal bando, secondo accertato dalla commissione nel verbale di gara del 5 giugno 1995, non impugnato in parte qua.

IV. Rimane confermato l'assunto che la società "Fulgens" doveva ritenersi aggiudicataria del terzo lotto, sin dal verbale del 5 giugno 1995, a prescindere dalla verifica di anomalia e dall'esito del ricorso proposto dalla società "Ferco" avverso l'aggiudicazione alla società "Sarda pulizie" del primo lotto.

Una volta subentrata quest'ultima nella titolarità del primo lotto, causa l'inammissibilità dell'offerta della società "Fulgor", la società "Ferco" rimane priva di interesse giuridicamente tutelato ad impugnare l'operato della Commissione, come riportato nel verbale 5 giugno 1995.

La società "Ferco" non avrebbe mai potuto ottenere l'aggiudicazione del primo lotto perché la sua offerta era meno conveniente di quella della società "Sarda pulizie", che a sua volta non poteva aspirare a conservare il terzo, in presenza del criterio di scorrimento e in mancanza dei requisiti per rendersi aggiudicataria di più di un lotto.

Rimane così realizzato l'interesse della società "Fulgens", odierna appellante e ricorrente incidentale in primo grado, ad ottenere il terzo lotto indipendentemente dall'esito del ricorso in primo grado proposto dalla società "Ferco" nei confronti dell'aggiudicazione in favore della società "Sarda pulizie", sì che la società "Ferco" deve essere riconosciuta priva di un interesse giuridicamente tutelabile ad impugnare l'aggiudicazione così come operata dal seggio di gara.

IV.1. Va, conclusivamente, annullata la sentenza di primo grado, che, in accoglimento del ricorso proposto dalla società "Ferco" nei confronti della società "Sarda pulizie" aveva annullato l'aggiudicazione e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla società "Fulgens"

In accoglimento del presente appello - n. 4170/97 - della società "Fulgens", va dichiarato ammissibile e fondato il ricorso incidentale proposto da quest'ultima in primo grado, e, per l'effetto, rigettato perché inammissibile il ricorso di primo grado della società "Ferco", con riforma della decisione impugnata.

Rimane ferma la declaratoria di cessata materia del contendere nell'appello il ricorso n. 4731/97 riunito al presente.

Le spese del doppio grado vanno, tuttavia, compensate fra le parti per giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente decidendo dei ricorsi in appello, siccome riuniti:

dichiara improcedibile il ricorso n. 4731/97;

accoglie, nel ricorso n. 4731/97, l'appello principale della società Fulgens e, per l'effetto dichiara ammissibile e fondato il ricorso incidentale proposto in primo grado;

in riforma dell'impugnata decisione dichiara inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla società "Ferco";

riforma, in tal senso l'impugnata decisione.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, addì 20 aprile 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - riunito in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Gaetano Trotta Presidente

Domenico La Medica Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere est.

Dedi Marinella Rulli Consigliere

Maria Grazia Cappugi Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata il 26 settembre 2001.