CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 1 ottobre 2001 n. 5192 - Pres. de Lise, Est. Branca - Comune di Locri (Avv. Marenghi) c. Impresa Costruzioni Catalano Giuseppe (Avv.ti Avellis e Fioresta) e Ditta Varacalli e c. s.n.c. (n.c.) - (annulla T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 21 maggio 1998, n. 572).

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(1) V. nello stesso senso da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2000, n. 201; C.G.A., 6 novembre 2000, n. 436; id., 29 gennaio 2001, n. 3,

M. v. già - prima del d.lgs. n. 401 del 1991 - Cons. Stato, Ad. Plen. 27 novembre 1990 n. 10, in Riv. amm. R.I. 1991, 266, in Riv. giur. edilizia 1991, I,141 ed in Il Cons. Stato 1991, II,1589, secondo cui alle imprese riunite in associazione temporanea non è applicabile l'art. 5 l. 10 febbraio 1962 n. 57 (nel testo modificato dall'art. 2 l. 29 marzo 1965 n. 203) in base al quale, in materia di appalti pubblici, i costruttori possono assumere lavori d'importo pari a quello per cui sono iscritti nell'albo nazionale, aumentato di un quinto» e Sez. IV, 30 luglio 1996, n. 918, in Giur. It, 1997, III,1, 12, Foro amm. 1996, 2243 ed in Riv. notariato 1997, 852.

Ha aggiunto la Sez. V che la scelta legislativa di imporre, quale condizione per l'aggiudicazione dei lavori, che tutte le imprese riunite siano iscritte per un importo totale almeno pari al valore dell'appalto, lungi dal costituire espressione di uno sfavore ingiustificato ed anacronistico verso l'associazione temporanea di imprese, realizza una diversità di disciplina rispetto all'imprenditore singolo che tiene conto di obiettive differenze tra le due ipotesi, e quindi non risulta illogica o irrazionale.

Con la sentenza in epigrafe, è stato accolto il ricorso proposto dall'Impresa Costruzioni Giuseppe Catalano, in proprio e quale mandataria di a.t.i., avverso l'esclusione dalla gara per l'appalto, indetto dal Comune di Locri, per la costruzione del Palazzo della Cultura, II Stralcio, aggiudicato alla Impresa Varacalli e C..

La decisione ha ritenuto che la somma degli importi di iscrizione all'A.N.C. delle singole imprese associate con la Catalano (150 milioni x 4) andava maggiorato di 1/5 ai sensi dell'art. 23 del d.lgs. 401 del 1991, ed in tal modo l'a.t.i. avrebbe raggiunto la base d'asta di Lire 495.460.755=.

Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Locri, sostenendo la legittimità del provvedimento annullato in prime cure.

L'Impresa Catalano si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 19 giungo 2001 la causa veniva trattenuta in decisione.

Può prescindersi dalle eccezioni di inammissibilità del ricorso accolto in primo grado, perché l'appello va accolto nel merito.

L'A.T.I. appellata è stata esclusa dalla gara, con importo base di L. 695.460.755, perché le quattro imprese associate, iscritte ciascuna per un importo di 150 milioni, non risultavano classificate, nel loro insieme, per una somma "almeno pari all'importo dei lavori da appaltare", come invece prescritto dall'art. 23, comma 4, del d.lgs. n. 406 del 1991

La sentenza impugnata ha ritenuto illegittima tale determinazione, osservando che il comma 5 del medesimo art. 23 ha esteso alle associazioni di imprese il disposto dell'art. 5, comma 1, seconda parte, della legge 10 febbraio 1952, n. 57, come modificato dall'art. 2 della legge 29 marzo 1965, n.203, a norma del quale le imprese, qualunque sia l'importo della ottenuta classifica, possono assumere lavori di importo superiore a quello per cui sono iscritti, aumentato di un quinto.

Doveva dunque ritenersi che l'ATI appellata possedeva il requisito richiesto.

La tesi del primo giudice è stata disattesa dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato. In una recente decisione (Sez. V, 15 febbraio 2000, n. 201, seguita da altre pronunce nello stesso senso del C.G.A.R.S., 6 novembre 2000, n. 436; 29 gennaio 2001, n. 3), l'intera problematica connessa all'interpretazione dell'art. 23, comma 5, del d.lgs. n. 401 del 1991 è stata oggetto di un nuovo approfondito esame, che non ha consentito di smentire le conclusioni già affermate con la decisione dell'Ad.Plen. 27 novembre 1990 n. 10, della Sez. IV, 30 luglio 1996, n. 918, ed altre, che avevano risolto negativamente analogo quesito.

Va infatti ricordato come già la legge 8 agosto 1977 n. 584, che per la prima volta introduceva nelle procedure di appalto la figura del raggruppamento di imprese, all'art. 21, comma 1, dopo aver stabilito che ciascuna delle imprese riunite deve essere iscritta per la classifica corrispondente ad un quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto, disponeva: "in ogni caso la somma degli importi per i quali le imprese sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori", ponendo il problema se i raggruppamenti di imprese potessero beneficiare dell'incremento del quinto dell'importo di iscrizione, concesso all'impresa singola dal ricordato art. 5, comma 1, della legge n. 57 del 1962, cit.. Le conclusioni negative cui giunse la giurisprudenza suaccennata non risultano infirmate alla stregua della normativa sopravvenuta.

L'art. 23 del d.lgs. n. 406 del 1991, infatti, al comma 2 ribadisce per ciascuna delle imprese raggruppate l'obbligo di iscrizione almeno per un quinto dell'importo dei lavori, e, al comma 4, torna ad affermare che in ogni caso la somma degli importi per i quali le singole imprese sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori.

L'innovazione consiste nell'introduzione del comma 5, che ha esteso alle associazioni di imprese il disposto dell'art. 5, comma 1, seconda parte, della legge 10 febbraio 1952, n. 57, come modificato dall'art. 2 della legge 29 marzo 1965, n.203, a norma del quale le imprese, qualunque sia l'importo della ottenuta classifica, possono assumere lavori di importo superiore a quello per cui sono iscritti, aumentato di un quinto.

La giurisprudenza ha osservato che alla novella di cui al riferito comma 5, non può essere attribuito l'effetto di consentire l'acquisizione dell'appalto anche ai raggruppamenti composti da imprese che nel loro insieme non dispongono di iscrizione almeno pari all'importo dei lavori, poiché in tal caso risulterebbe del tutto vanificato il disposto di cui al comma 4, che espressamente ribadisce il divieto.

Inoltre, deve essere valorizzato il dato testuale, secondo cui l'incremento del quinto sull'importo dell'iscrizione non è conferito al raggruppamento, bensì "nei riguardi di ciascuna delle imprese partecipanti", sicché deve intendersi correlato al precetto che concerne le condizioni di ogni singola impresa. E tale precetto è quello stabilito dal comma 2, che impone a ciascuna delle imprese raggruppate di essere iscritta per classifica corrispondente ad un quinto dell'importo dei lavori.

Ne consegue che in forza del comma 5 il beneficio di assumere lavori di importo superiore di un quinto a quello di iscrizione si applica, in caso di raggruppamento di imprese, solo ai fini del computo del limite di iscrizione individuale di ciascuna impresa. In altri termini, l'imprenditore che partecipa al raggruppamento dovrà possedere una classifica di iscrizione che, aumentata del 20%, sia almeno pari ad un quinto dei lavori da appaltare.

L'affermazione del T.A.R., che la tesi qui accolta si porrebbe in contrasto con i principi del diritto comunitario contrari a discriminazioni tra imprese singole ovvero associate nel concorso ai pubblici appalti, non sono condivisibili.

In primo luogo non è rinvenibile nelle fonti comunitarie invocate alcuna imposizione in termini cogenti di un obbligo di identità assoluta di disciplina tra imprese singole ed imprese associate.

In secondo luogo, è innegabile che il raggruppamento di imprese, prima che sul piano giuridico della soggettività, rappresenti una realtà economica e materiale sostanzialmente diversa da quella dell'impresa singola. L'interesse primario dell'Amministrazione consiste nella effettiva e tempestiva esecuzione dei lavori, e, su questo piano, l'affidabilità di un soggetto esecutore che si scompone in una molteplicità di realtà imprenditoriali appare complessivamente inferiore a quella dell'esecutore singolo.

Ne consegue che la scelta legislativa di imporre, quale condizione per l'aggiudicazione dei lavori, che tutte le imprese riunite siano iscritte per un importo totale almeno pari al valore dell'appalto, lungi dal costituire espressione di uno sfavore ingiustificato ed anacronistico verso l'associazione temporanea di imprese, realizza una diversità di disciplina rispetto all'imprenditore singolo che tiene conto di obiettive differenze tra le due ipotesi, e quindi non risulta illogica o irrazionale.

In conclusione l'appello merita accoglimento.

La spese possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello in epigrafe; e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado;

dispone la compensazione delle spese;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 giugno 2001 con l'intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise Presidente

Andrea Camera Consigliere

Giorgio Trovato Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

L'ESTENSORE              IL PRESIDENTE

f.to Marzio Branca f.to Pasquale de Lise

Depositata in segreteria il 01/10/2001.