CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 12 ottobre 2001 n. 5407 - Pres.ff. Camera, Est. Borea - Lilla ed altro (Avv. Mastroviti) Bellipario ed altro (Avv. De Bellis) e Comune di Polignano a Mare (Avv. Caputi Jambrenghi) - (conferma T.A.R. Puglia, sede di Bari, Sez. II, 2 giugno 2000 n. 2369).

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(1) Cfr., da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 1999 n. 1949.

Con due distinti ricorsi al TAR della Puglia gli attuali appellati Bellipario e Fortunato impugnavano dapprima il parere favorevole della Comissione edilizia comunale del comune di Polignano a Mare su di una domanda di concessione edilizia, e, successivamente, il rilascio della concessione edilizia in questione, in data 3 agosto 1999, a favore dei sig.ri Lilla e Giuliani, per la sopraelevazione di un edificio di civile abitazione. Il tutto faceva seguito al rinnovo di una procedura dovuto all'annullamento, operato da questa Sezione del Consiglio di Stato, con decisione 23 aprile 1998 n. 472, di precedente concessione edilizia.

I primi giudici accoglievano il ricorso, sul rilievo che nella fattispecie la P.A. aveva erroneamente ritenuto applicabile l'art. 11 L. "8 febbraio 1985 n. 47, il quale consente la rimozione dei vizi formali della procedura, in un caso in cui il vizio accertato in precedenza era di natura sostanziale, in quanto la concessione rilasciata era in contrasto con le norme tecniche d'attuazione del P.R.G. (violazione delle altezze e delle modalità di computo).

Insorgono ora in appello i sig.ri Lilla e Fortunato, contestando l'erroneità della sentenza resa dai primi giudici.

Come si è accennato in narrativa, oggetto dell'appello è una sentenza del TAR Puglia con la quale è stato accolto un ricorso avverso una concessione edilizia rilasciata a terzi a seguito del rinnovo della relativa procedura conseguente all'annullamento, da parte di questa Sezione del Consiglio di Stato, di una precedente concessione di analogo contenuto (sopraelevazione di un edificio esistente).

Per comprendere appieno la fattispecie occorre prendere le mosse dalla motivazione di annullamento contenuta nella suddetta decisione di questa Sezione. In questa si era affermata l'illegittimità della concessione in quanto erroneamente si era ritenuto di applicare le previsioni regolamentari relative alle costruzioni in forte declivio, dato che il suddetto declivio non risultava dalla modestissima pendenza della pubblica strada (via Conversano), dovendosi escludere che per il declivio suddetto si potesse fare riferimento alla quota del preesistente piano di campagna, dato che questo risultava pressocchè integralmente sbancato, con la conseguenza di non poter più assurgere a termine di riferimento delle misurazioni. Concludeva la sezione affermando che, poichè l'altezza attuale dell'edificio dal piano stradale era di m. 9,22, non era possibile la sopraelevazione richiesta, dato che in tal modo (aggiungendo un'altezza di m. 2,95) si sarebbe superato il limite di altezza previsto di m. 11.

Alla luce di tali specifiche argomentazioni addotte dalla Sezione appare evidente l'infondatezza dell'appello.

Erroneamente infatti, come ritenuto giustamente dai primi giudici, la P.A. ha fatto applicazione dell'art. 11 L. 28 febbraio 1985 n. 47. La detta norma consente la rimozione del vizi procedurali che possano comportare l'annullamento della concessione, ma ciò vale soltanto, come attesta giurisprudenza costante, soltanto nel caso in cui non sia configurabile un vizio sostanziale conseguente all'accertato contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (cfr., da ultimo C.d.S., IV, 24 dicembre 1999 n. 1949). Ed è ciò che accade nel caso di specie, come si è visto.

Non vale opporre che la decisione di questa sezione non conterrebbe un accertamento irreversibile sul contrasto della concessione annullata con la normativa di piano, essendosi limitata a ritenere inapplicabile il criterio delle misurazioni delle altezze in terreni in forte declivio, con conseguente ora libera applicabilità di altro criterio, non oggetto di esame in quella sede, attinente alle cosiddette "pareti in ritiro", criterio in base al quale "l'altezza di una parete in ritiro è misurata dalla linea di terra ideale che si ottiene collegando i due punti nei quali il piano della parete incontra il perimetro esterno dell'edificio in corrispondenza del piano stradale o di sistemazione esterna". E poiché, si prosegue, nella specie il corpo di fabbrica interessato (e cioè il piano verticale della parete in ritiro) non incontra alcun piano stradale, la base di riferimento non potrebbe che essere il piano di sistemazione esterna, costituito dal piano di campagna preesistente, sopraelevato rispetto al livello stradale (Via Conversano), così come ripetutamente affermato nella lunga relazione del tecnico responsabile del procedimento del 17 luglio 1998.

Al contrario, come si è visto, la decisione di questa sezione non si era limitata ad escludere il criterio del forte declivio, ma aveva affermato chiaramente che il piano di campagna preesistente, in quanto pressocchè integralmente sbancato, non poteva costituire termine di riferimento per le misurazioni delle altezze, traendone la conseguenza che la voluta sopraelevazione, preso a riferimento il piano stradale, avrebbe superato il limite di altezza di m. 11. Risulta così confermato che il vizio della concessione rilasciata era di natura sostanziale, in quanto in contrasto con le disposizioni di piano, con conseguente impossibilità di ricorrere al rimedio previsto dall'art. 11 L. n. 47/85 cit.

In definitiva l'appello va respinto, con la precisazione che l'accoglimento integralmente satisfattivo delle tesi dei ricorrenti in primo grado, una volta confermato che la rilasciata concessione è affetta da un vizio di natura sostanziale, assorbe, come già affermato in prime cure, la richiesta di accertamento ex art. 34 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (ora art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205), ora riproposta in via di appello incidentale.

Sussistono comunque valide ragioni per compensare tra le parti le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V), definitivamente pronunciando:

Rigetta l'appello proposto come in epigrafe dai sigg.ri Sivestro Lilla e Mariuccia Giuliani.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 10 aprile 2001, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V), riunito in Camera di Consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Andrea Camera - Presidente F/F

Paolo Buonvino - Consigliere

Aldo Fera - Consigliere

Filoreto D'Agostino - Consigliere

Vincenzo Borea - Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.

f.to Vincenzo Borea f.to Andrea Camera

Depositata il 12 ottobre 2001.