CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 ottobre 2001 n. 5517 - Pres. ff. Allegretta, Est. Lipari - Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv. Falorni) c. Provincia di Lucca (Avv. Lorenzoni) e Carrani Costruzioni S.p.A. ed altri (n.c.) - (conferma T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. 8 giugno 2000, n. 1118).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 giugno 2001, n. 3188 in materia di rilevanza della certificazione di qualità ai fini dell'ammissione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367.

(3) Ha ritenuto la Sez. V nella specie che era da ritenere ragionevole l'operato dell'Amministrazione appaltante, la quale aveva ritenuto che la condanna in parola (ex art. 677 del codice penale, per omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina) non fosse ostativa alla partecipazione alla gara, attesa l'oggettiva e concreta inidoneità ad evidenziare la carenza della necessaria moralità professionale del concorrente, trattandosi di un reato contravvenzionale omissivo e di pericolo, a struttura normalmente colposa, punito con la sola ammenda. La condanna, inflitta con il rito del decreto penale, d'altra parte, non faceva emergere elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale.

La sentenza appellata, pronunciandosi sui ricorsi proposti dal Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC), attuale appellante, contro gli atti con cui l'amministrazione provinciale di Lucca aveva disposto l'aggiudicazione in favore dell'ATI tra le imprese Carrani, Adorni e Finedil, dei lavori riguardanti il restauro e la riapertura al pubblico di itinerari interni ed esterni al Palazzo Ducale di Lucca, ha:

- dichiarato improcedibile il ricorso n. 3222/1998;

- dichiarato estinto il giudizio di cui al ricorso n. 2500/1999;

- respinto il ricorso n. 3740/1998.

L'appellante, nella qualità di seconda classificata nella procedura di gara, contesta la pronuncia di rigetto del tribunale, riproponendo le censure articolate in primo grado.

L'amministrazione provinciale resiste al gravame, mentre le altri parte intimate non si sono costituite in giudizio.

1. Con il primo motivo, l'appellante deduce la violazione del bando di gara e della lettera di invito, nonché dei principi generali in materia di associazioni temporanee di imprese e dell'articolo 23 del decreto legislativo n. 406/1991.

Secondo l'interessata, la commissione di gara ha illegittimamente omesso di attribuirle cinque punti, relativi al possesso della certificazione di qualità ISO 9000. In tal modo, la stazione appaltante ha violato la lex specialis di gara, che prevede l'assegnazione di un punteggio ulteriore (quantificato in cinque punti) per il possesso dello speciale requisito soggettivo della certificazione di qualità.

Il motivo è infondato.

La certificazione di qualità è posseduta, in concreto, solo dall'impresa mandataria e da una delle due ditte mandanti (la CEFLA scarl), mentre l'altra (la EDILSTON) ne è sprovvista.

La prescrizione del bando attribuisce rilievo al requisito qualitativo, ai soli fini dell'attribuzione di un ulteriore punteggio (e non già dell'ammissione alla gara), riferendolo al concorrente, visto nella sua complessiva articolazione strutturale.

Si tratta di una regola ragionevole, in quanto il requisito qualitativo assume rilievo proprio in considerazione della garanzia di maggiore affidabilità assicurata dalla certificazione tecnica.

In effetti, tale specifico attributo garantisce che l'intero processo produttivo venga svolto nell'osservanza di precisi parametri individuati in sede europea.

Nel caso di associazioni temporanee di imprese, la garanzia qualitativa presuppone che tutti i soggetti compresi nel raggruppamento abbiano ottenuto l'accertamento prescritto, perché altrimenti verrebbe meno la dimostrazione dell'idoneo livello qualitativo riguardante tutta l'attività dell'esecutore dell'opera.

Oltretutto, il bando non prevede alcuna graduabilità del punteggio relativo al possesso del certificato di qualità, stabilendo che i cinque punti possono essere riconosciuti o negati secondo una rigida alternativa. La scelta del bando è coerente con la funzione del certificato di qualità, confermando che tale requisito deve essere riferito, per intero, alla struttura imprenditoriale partecipante alla gara.

Solo la previsione di punteggi intermedi o l'espresso riferimento ai requisiti di alcuni soltanto dei componenti del raggruppamento avrebbe consentito di valutare le certificazioni possedute da talune soltanto delle imprese facenti parte dell'ATI.

Si tratta di una soluzione interpretativa pienamente coerente con le più recenti affermazioni della Sezione (decisione 15 giugno 2001, n. 3188) in materia di rilevanza della certificazione di qualità ai fini dell'ammissione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese.

In linea generale, l'ordinamento comunitario ed il diritto interno manifestano uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti, costituiti per ottenere l'affidamento di contratti e di servizi pubblici. Tali aggregazioni svolgono, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l'ingresso sul mercato di imprese di minore dimensione, o specializzate in particolari settori produttivi e tecnologici, fisiologicamente selezionate attraverso il confronto negoziale tra i prezzi offerti.

Per realizzare adeguatamente gli scopi perseguiti, la normativa impone di assoggettare le ATI ad un trattamento tendenzialmente uguale a quello previsto, in generale, per gli altri soggetti ammessi alle gara, definendo omogenei requisiti soggettivi di partecipazione.

In questa prospettiva, la disciplina di rango comunitario e nazionale si articola in un complesso di regole che realizza un ragionevole punto di equilibrio fra due diverse esigenze, potenzialmente contrapposte:

a) la scelta del modulo associativo non deve comportare un trattamento indiscriminatamente deteriore rispetto a quello previsto, in generale, per tutti i concorrenti singoli;

b) lo schema dell'ATI non deve tradursi in uno strumento elusivo delle regole dirette ad imporre alle imprese particolari requisiti minimi necessari per partecipare alla gara d'appalto.

2. Questo duplice criterio consente di impostare correttamente il problema in esame, distinguendo i requisiti che:

I) devono necessariamente essere posseduti, singolarmente, da ciascuna delle imprese riunite;

II) possono essere riferiti ad una sola delle imprese del raggruppamento, oppure possono essere accertati cumulando le qualità di due o più imprese associate.

Al riguardo, non pare dubitabile, intanto, che i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l'inesistenza di precedenti penali ostativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa "antimafia"), come riconosciuto dallo stesso tribunale, devono essere posseduti da ciascuna delle imprese. Il rapporto di collaborazione economica tra i soggetti non può surrogare l'apprezzamento riguardante profili di questo tipo, non direttamente connessi alla struttura imprenditoriale del concorrente, ed alla sua articolazione in una organizzazione temporanea complessa.

Al riguardo, è utile ricordare l'orientamento giurisprudenziale secondo cui in tema di aggiudicazione dei contratti della p.a., il principio secondo il quale i requisiti richiesti dal bando o dalla lettera di invito devono essere posseduti dal raggruppamento di imprese e non dalle singole imprese raggruppate consente di cumulare solo i requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle imprese (o dalle cooperative consorziate), vale a dire che, ove sia richiesto il possesso di un determinato numero di mezzi o di unità di personale, esso può essere raggiunto sommando tra loro quello delle singole imprese che, raggruppate e consorziate, dovranno svolgere il servizio o realizzare l'opera; peraltro, tale principio non implica che requisiti di natura formale relativi alla regolarità della gestione delle imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, anche economico, possano ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio o al raggruppamento e non debbano invece essere posseduti e documentati dalle imprese designate quali esecutrici del servizio o dell'opera (C. Stato, sez. V, 24-11-1997, n. 1367).

3. L'accertamento dei requisiti di idoneità tecnica, finanziaria ed economica presenta, invece, aspetti più complessi.

Al riguardo è necessario, in linea preliminare, sgombrare il campo da un equivoco.

La giurisprudenza comunitaria richiamata dalla sentenza appellata afferma il principio secondo cui le imprese partecipanti alle gare possono dimostrare le qualità richieste dal bando anche in modo indiretto, ossia facendo riferimento agli attributi di altri soggetti, purché con esse legati da un rapporto effettivo e sostanziale.

In questo senso, come è ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza comunitaria, la direttiva del consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, in tema di appalti di servizi, va interpretata nel senso che essa consente a un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione a una gara d'appalto di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che il partecipante ha con essi, a condizione che il soggetto interessato sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti (Corte di giustizia delle comunità europee 2 dicembre 199 in causa C-176-98).

Detta pronuncia, quindi, non riguarda, propriamente, la questione relativa all'accertamento dei requisiti soggettivi dei raggruppamenti temporanei di imprese.

L'indirizzo in esame è visibilmente ispirato dalla concezione "realistica" del diritto comunitario, secondo cui, ai fini dell'applicazione di regole proprie dell'ordinamento europeo, occorre considerare la sostanza dei rapporti, indipendentemente dalla forma giuridica utilizzata (variabile anche in funzione del diverso contesto nazionale dell'impresa).

Al tempo stesso, la pronuncia del giudice comunitario, pur affermando il principio del "possesso indiretto dei requisiti", segna anche un limite rigoroso: l'irrilevanza del dato formale impone comunque di accertare l'effettività della situazione considerata e la sua attitudine a dimostrare la concreta disponibilità degli strumenti oggettivi (o, in certa misura, delle qualità soggettive) richiesti dalla stazione appaltante.

Ora, seguendo questa lineare prospettiva, è utile osservare che il possesso indiretto del requisito è stato riconosciuto dal giudice comunitario, in concreto, nell'ambito di un gruppo societario, ossia in relazione ad un fenomeno caratterizzato da elementi strutturali e funzionali peculiari, da tempo sottoposti ad attenta analisi dottrinaria e giurisprudenziale.

Attraverso itinerari ricostruttivi vari ed elaborati, ed in relazione alla operatività di particolari discipline (specie in materia di diritto del lavoro e di procedure fallimentari), gli interpreti hanno spesso individuato profili di autonoma soggettività del gruppo, oppure hanno ritenuto di poter "squarciare il velo della personalità giuridica", evidenziando, non senza tratti problematici, l'assenza di una effettiva distinzione soggettiva tra gli organismi inseriti nel gruppo.

In questa particolarissima cornice di riferimento, il possesso indiretto dei requisiti soggettivi va inteso in modo razionale, coerente con la funzione assegnata alla qualità richiesta dalla norma speciale di gara.

4. L'orientamento del giudice comunitario è certamente estensibile anche ad altre fattispecie sostanziali, purché caratterizzate da profili idonei a manifestare l'intensità - qualificata - della connessione soggettiva tra i diversi centri di imputazione giuridica.

Il dato potrebbe riscontrarsi in quei rapporti di collaborazione economica segnati dalla creazione di un nesso stabile, non infrequenti nella prassi e considerati, per alcuni profili, anche dalla più recente legislazione in materia (si pensi alla legge 18 giugno 1998, n. 192, recante Disciplina della subfornitura nelle attività produttive, che vieta, comunque l'abuso della dipendenza economica).

5. La disponibilità diretta del mezzo (o del requisito) non pare riscontrabile, con immediatezza, nel rapporto tra le imprese associate. Nella varietà dei moduli utilizzabili, un dato viene concordemente evidenziato dagli interpreti: il raggruppamento temporaneo non dà vita ad una struttura associativa e le imprese conservano intatte le rispettive autonomie formali e sostanziali.

Anche nella vicenda in esame non emerge che il rapporto di mandato irrevocabile (attraverso cui si manifesta il raggruppamento aggiudicatario) sia accompagnato da un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare quel penetrante controllo "effettivo" richiesto dalla disciplina comunitaria.

Dunque, per risolvere il problema interpretativo proposto con l'appello, è necessario svolgere un diverso itinerario ricostruttivo.

6. Al riguardo, è opportuno precisare che i requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria prescritti dalla normativa primaria e specificati nella lex specialis di gara, possono presentare connotazioni differenti, valorizzando, di volta in volta, profili soggettivi, oggettivi, o misti.

Il possesso dei requisiti di carattere oggettivo può essere dimostrato facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento. Anche in tal caso, però, resta fermo un duplice limite.

Il primo riguarda la previsione normativa di una soglia minima quantitativa prescritta per ciascuna impresa: un eccessivo frazionamento del requisito renderebbe l'accertamento scarsamente attendibile, diminuendo l'efficacia del giudizio sull'affidabilità dell'impresa e la tutela del correlato interesse pubblico.

Il secondo limite riguarda, invece, la necessaria corrispondenza tra il requisito e la parte del servizio, dell'opera o della fornitura effettuata da ciascuna delle imprese associate, nelle ipotesi in cui sia prevista la specificazione delle prestazioni.

7. I requisiti tecnici di carattere soggettivo, invece, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate.

Infatti, la previsione di requisiti di tale tipo riflette la scelta dell'amministrazione di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un certo livello, riferita all'intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento.

In tale ambito rientra certamente anche la certificazione di qualità. Essa mira ad assicurare che l'impresa svolge il servizio secondo un livello minimo di prestazioni, accertate da un organismo qualificato, secondo parametri rigorosi delineati a livello europeo, che valorizzano l'organizzazione complessiva dell'attività e l'intero svolgimento nelle diverse fasi.

Detta valutazione va estesa a tutti i soggetti tenuti ad eseguire le prestazioni contrattuali. Diversamente, l'interesse della stazione appaltante ad ottenere un certo livello qualitativo delle prestazioni risulterebbe vanificato.

8. Con un secondo motivo, l'appellante deduce la violazione dell'articolo 23 del decreto legislativo n. 406/1991, asserendo che la commissione di gara non ha svolto un'istruttoria particolarmente accurata in ordine all'elemento delle varianti migliorative progettuali, presentate dall'interessata nella propria offerta.

Secondo l'appellante, la stazione appaltante non ha adeguatamente considerato lo specifico criterio di attribuzione del punteggio, indicato nella lettera di invito, riguardante il "valore tecnico ed estetico delle varianti" ed articolato in tre possibili varianti migliorative, per un punteggio massimo di quattordici punti (manutenzione; allestimento ed attrezzatura del centro di accoglienza; immagine del cantiere).

Il motivo è infondato. L'asserita eccessiva brevità delle operazioni valutative (meno di quattro ore) non dimostra affatto una superficialità dell'istruttoria compiuta, che riflette, al contrario, una adeguata considerazione degli elementi rilevanti ai fini della corretta determinazione dei punteggi, tenuto conto del numero delle offerte ammesse e della circostanza che la procedura si innesta su una precedente gara rinnovata in seguito all'esercizio del potere di autotutela dell'amministrazione.

Infatti, dai verbali di gara emerge che, in ogni caso, tutte le offerte sono state valutate compiutamente, senza omissioni o lacune.

Il punteggio numerico assegnato a ciascuna delle offerte non esaurisce l'apparato motivazionale della determinazione, ma si inserisce in un percorso argomentativo più ampio, correlato alla definizione dei criteri generali di apprezzamento delle diverse offerte.

Nella specie, l'amministrazione ha indicato, in un'apposita scheda, il complesso dei parametri di giudizio riferiti alle diverse componenti dell'offerta. Il punteggio finale, dunque, rappresenta l'applicazione concreta dei criteri fissati in ambito generale, consentendo di ricostruire, in modo attendibile, il significato della valutazione compiuta.

D'altro lato, il minore punteggio attribuito all'appellante in relazione all'elemento della manutenzione è ben evidenziato dall'amministrazione, la quale fa riferimento alla mancata indicazione delle ore di lavoro dedicate dall'impresa, in contrasto con uno dei parametri contenuti nella scheda tecnica fornita dalla stazione appaltante.

La ragionevolezza e la congruità della determinazione adottata dalla commissione di gara non può essere smentita asserendo che l'indicazione del "monte ore" sarebbe necessaria solo nel caso in cui l'impresa intenda predisporre un piano di manutenzione alternativo a quello indicato dall'amministrazione. I criteri fissati dalla stazione appaltante non prevedono affatto questa distinzione, né sembrano praticabili interpretazioni correttive dei parametri espressamente previsti.

Anche con riferimento alla valutazione dell'allestimento del centro di accoglienza, il minor punteggio attribuito all'appellante viene razionalmente giustificato dalla commissione di gara. Mentre l'offerta dell'appellante viene considerata "completa e con idee migliorative", quella del raggruppamento vincitore è valutata "interessante per l'allestimento e l'attrezzatura del centro di accoglienza ed offerte di prestazioni funzionali molto concrete ed adeguate".

Dunque, il maggiore punteggio assegnato al primo classificato (14 punti a fronte dei 13 punti assegnati all'appellante) costituisce l'esito di una valutazione sufficientemente ponderata, che non può certamente essere fondatamente censurata per motivi di legittimità.

Per le stesse ragioni non merita accoglimento il profilo dell'appello con cui si lamenta la brevità della motivazione riguardante il valore estetico della varianti migliorative proposte dall'appellante.

Al riguardo, il procedimento logico seguito dall'amministrazione nella definizione dei criteri generali e nella successiva espressione dei voti numerici non evidenzia alcuna incongruità o difetto di motivazione.

9. Con un terzo motivo, l'appellante lamenta la violazione dell'articolo 18 del decreto legislativo n. 406/1991, sostenendo che l'impresa aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, in quanto il Sig. Gino Carrani, legale rappresentante e direttore tecnico della Carrani Costruzioni risulta condannato, con sentenza irrevocabile, per il reato previsto e punito dall'articolo 677 del codice penale (omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina).

Il motivo è infondato.

L'articolo 18 del decreto legislativo n. 406/1991 stabilisce che è escluso dalle procedure di appalto o di concessione il concorrente "che abbia riportato condanna, con sentenza passata in giudicato, per un reato che incida gravemente sulla sua moralità professionale

Nella specie, il legale rappresentante dell'impresa aggiudicataria ha subito una condanna inflitta con decreto penale.

L'amministrazione ha ragionevolmente ritenuto che tale fatto non sia ostativo alla partecipazione alla gara, attesa l'oggettiva e concreta inidoneità ad evidenziare la carenza della necessaria moralità professionale del concorrente.

In effetti, è sufficiente osservare che si tratta di un reato contravvenzionale omissivo e di pericolo, a struttura normalmente colposa, punito con la sola ammenda.

La condanna, inflitta con il rito del decreto penale, non fa emergere elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale.

È evidente, infatti, che il concetto di moralità professionale, nella sua ampiezza ed elasticità, non si esaurisce nella semplice violazione delle regole di diligenza tecnica, ma presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una più radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione.

Si tratta di una valutazione che non si cristallizza in criteri astratti ed automatici, dovendosi adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell'appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato.

Nel caso di specie, la scelta dell'amministrazione di non attribuire rilievo al decreto penale di condanna risulta conforme al contenuto ed alla ratio della prescrizione normativa.

10. Con un quarto motivo, l'appellante sostiene che la stazione appaltante ha illegittimamente omesso di applicare la normativa in materia di appalto concorso prevista dalla legge n. 109/1994.

Il motivo è infondato. Infatti non è dubitabile che la procedura di gara in contestazione ha assunto la fisionomia della licitazione privata e non quella dell'appalto concorso.

La circostanza che, in linea generale, la licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa presenti qualche elemento di somiglianza con l'appalto concorso non influisce, in modo apprezzabile, sulla esatta qualificazione della procedura di gara in contestazione.

11. Con un quinto motivo, l'appellante lamenta che nella fissazione di criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'amministrazione non ha indicato il "costo di utilizzazione e manutenzione", come stabilito, invece, dall'articolo 21, comma 2, della legge n. 109/1994.

Il motivo è infondato. Come correttamente evidenziato dal tribunale, l'indicazione legislativa non assume affatto valore tassativo, ma individua alcuni parametri che ciascuna amministrazione deve poi concretizzare, in relazione alle particolarità dell'appalto e delle esigenze qualitative correlate all'opera da realizzare.

12. Con il sesto motivo, l'appellante lamenta la violazione delle regole concernenti le modalità di nomina della commissione.

Il motivo è infondato: le norme invocate dall'appellante si riferiscono alla procedura dell'appalto concorso e non trovano applicazione nelle procedure di licitazione privata.

Per le stesse ragioni, vanno respinte le censure riguardanti l'asserita incompatibilità di alcuni dei componenti della commissione, in rapporto allo svolgimento di incarichi tecnici ed amministrativi correlati ai lavori oggetto dell'appalto.

13. Con il settimo motivo, l'appellante deduce che la commissione non ha adeguatamente motivato le valutazioni riferite ai punteggi delle diverse offerte.

La censura è priva di pregio: l'amministrazione ha adeguatamente correlato i punteggi numerici finali alla previsione di criteri generali, senza manifestare alcuna illogicità nella attività valutativa compiuta.

14. In definitiva, quindi, l'appello deve essere rigettato.

Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello;

condanna l'appellante a rimborsare alla parte appellata le spese di lite, liquidandole in lire cinquemilioni;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 maggio 2001, con l'intervento dei signori:

Corrado Allegretta - Presidente f.f.

Paolo Buonvino - Consigliere

Filoreto D'Agostino - Consigliere

Claudio Marchitiello - Consigliere

Marco Lipari - Consigliere Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE f.f.

F.to Marco Lipari F.to Corrado Allegretta

Depositata in segreteria il 18 ottobre 2001.