n. 10-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza  24 ottobre 2001 n. 5603  - Pres. de Lise, Est. Trovato - Comune di Davoli (Avv. R. Garcea) c. La Stadia Costruzioni ed altri (Avv.ti P. Barbieri e C. Gregorio) e  Mirarchi Antonio e F.lli s.n.c. (n.c.) - (conferma T.A.R. Calabria-Catanzaro, sentenza  5 marzo 1999, n. 276).

1. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Interesse all'impugnazione - Nel caso in cui sia stato dedotto un vizio di incompetenza - Dimostrazione dell'interesse - Non occorre.

2. Contratti della P.A. - Gara - Presidenza del seggio - Spetta ex 51 della legge n. 142/1990 ai dirigenti o, in mancanza, ai responsabili degli uffici o dei servizi -  Applicabilità della norma anche in difetto di espressa previsione statutaria.

3. Contratti della P.A. - Gara - Presidenza del seggio - Spetta ex 51 della legge n. 142/1990 ai dirigenti o, in mancanza, ai responsabili degli uffici o dei servizi - Espresso provvedimento sindacale di attribuzione delle funzioni - Non occorreva prima della legge 16 giugno 1998, n. 191.

4. Comune e Provincia - Segretario comunale - Mansioni e funzioni - Individuazione - Presidenza dei seggi di gara - In mancanza di espressa autorizzazione sindacale - Impossibilità.

5. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Interesse all'impugnazione - Durata del processo - Non può influire sull'interesse a ricorrere.

1. L'interesse a fare valere il vizio di incompetenza dell'organo che ha emanato l'atto riguardante una procedura concorsuale sussiste a prescindere dalla influenza che in concreto esso possa avere determinato sull'esito della gara (1).

2. Ai sensi dell'art. 51, comma 3, della legge n. 142/1990, come sostituito dall'art 6, comma 2, della legge n. 127/1997, la presidenza delle commissioni di gara e di concorso spetta ai dirigenti; secondo il successivo comma 3 bis della stessa legge, nei Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale le predette funzioni sono svolte dai responsabili degli uffici o dei servizi. Tali norme sono immediatamente operative, ancorché non recepite e attuate in sede statutaria o in altra fonte secondaria (2).

3. L'esigenza di un formale e motivato provvedimento sindacale di attribuzione delle specifiche funzioni di presiedere le gare al dirigente  è stata prevista solo con l'art. 2, comma 13, della legge 16 giugno 1998, n. 191.

4. Il segretario comunale, ex art. 17, comma 68 della legge n. 127/1997, ha compiti di collaborazione, di assistenza giuridico amministrativa e (in presenza di determinati presupposti) di sovraintendenza e di coordinamento del personale dirigenziale, di consulenza, di verbalizzazione e di ufficiale rogante per tutti i contratti di cui il Comune è parte. Per l'esercizio di altre specifiche funzioni (ed in particolare per presiedere una commissione di gara d'appalto), il Segretario comunale necessita di un'espressa previsione statutaria o regolamentare ovvero un espresso conferimento da parte del Sindaco.

5. Per principio giurisprudenziale consolidato, i tempi processuali non possono di per sé incidere sull'interesse alla decisione (3).

--------------------------------

(1) Sull'interesse a fare valere l'incompetenza anche in relazione ad atto vincolato cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 1996, n. 109.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2000, n. 1617; alla stregua del principio la Sez. V ha ritenuto che, non esistendo nel Comune de quo dei dirigenti, la presidenza della commissione spettava, ancorchè non in possesso di qualifica dirigenziale, al tecnico comunale, che in quanto tale risultava implicitamente preposto e responsabile dell'ufficio tecnico.

 (3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 maggio 1998, n. 598; Sez. IV, 12 marzo 1992, n. 275.

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera n.601, in data 2 ottobre 1997, la Giunta municipale di Davoli prese atto delle risultanze della gara esperita il 26 settembre 1997 per l'appalto dei lavori di recupero di un fabbricato di proprietà comunale da adibire a edilizia residenziale pubblica e della aggiudicazione dell'appalto alla società Mirarchi Antonio e F.lli.

La delibera era impugnata avanti al TAR Calabria dal raggruppamento d'imprese La Stadia Costruzioni e Progettazioni di Procopio Salvatore e la Andreoli Giuseppe, che aveva partecipato alla gara e che deduceva:

1) violazione dell'art.51 della legge 8 giugno 1990, n.142, come modificato dall'art.6 della legge 15 maggio 1997, n.127, in quanto la commissione di gara era stata presieduta dal segretario generale, anzichè dal responsabile dell'ufficio tecnico;

2) violazione dell'art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n.14; eccesso di potere per contrasto e contraddittorietà con le prescrizioni della lettera d'invito; violazione del principio del contraddittorio; difetto e falsità dell'istruttoria, sostenendo che erano state illegittmamente ammesse alla gara cinque ditte (tra cui l'aggiudicataria società Mirarchi Antonio e F.lli), pur avendo indicato nell'offerta il prezzo solo in cifre e non anche in lettere; una di tali ditte inoltre non aveva presentato il certificato generale del casellario giudiziale dei soci, come richiesto nella lettera invito.

2.  Il TAR, ritenendo fondato e assorbente il primo motivo, accoglieva il ricorso con sentenza n.276, in data 5 marzo 1999, che è stata appellata dal Comune di Davoli.

Sono stati dedotti:

- la inammissibilità del ricorso in primo grado, per carenza di interesse e di legittimazione attiva, sul rilievo che il raggruppamento La Stadia doveva essere escluso dalla gara per anomalia dell'offerta e che comunque il ricorso era stato notificato alla sola società Mirarchi Antonio e F.lli e non anche alle altre quattro ditte di cui veniva chiesta la esclusione;

- la infondatezza nel merito delle argomentazioni del TAR,

- la improcedibilità del ricorso in quanto i lavori di cui trattasi nelle more del giudizio sono stati quasi integralmente eseguiti.

Si è costituito in giudizio il raggruppamento La Stadia, che ha svolto puntuali controdeduzioni.

In memoria difensiva l'appellante ha anche eccepito la inammissibilità della censura relativa alla incompetenza del segretario comunale, non risultando il raggruppamento in alcun modo leso dalla presidenza del segretario comunale anzichè del tecnico comunale.

3. L'appello è infondato.

3.1. E' anzitutto priva di pregio l'eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado.

Da un lato infatti, con esso, il raggruppamento La Stadia ha anzitutto fatto valere un difetto di competenza della commissione di gara, per irrituale preposizione ad essa del Segretario comunale e quindi un vizio tale da travolgere tutte le operazioni poste in essere dalla commissione e da imporre la loro rinnovazione integrale.

Non è dubbio che in relazione a detto effetto sussistano, in via strumentale, l'interesse e la legittimazione ad agire del raggruppamento e non si configurino controinteressati diversi dall'aggiudicataria, dal momento che le ditte non vincitrici non subiscono alcun apprezzabile pregiudizio (ma se mai un vantaggio) in conseguenza della ripetizione della gara.

Dall'altro, con l'ulteriore motivo dedotto avanti al TAR, il raggruppamento mirava ad escludere il sistema automatico di esclusione per anomalia dell'offerta, non applicabile in presenza di meno di cinque offerte valide, e quindi anche sotto tale profilo aveva interesse e legittimazione ad agire.

Quanto alle quattro ditte, alle quali il ricorso non era stato notificato, anche ammesso che le stesse potessero configurarsi come controinteressate rispetto alla domanda intesa ad ottenere la loro esclusione dalla gara, ancorchè non vincitrici (secondo motivo del ricorso al TAR), va osservato che la loro mancata evocazione in giudizio non costituiva motivo di inammissibilità del ricorso, ma se mai comportava la integrazione del contraddittorio.

L'approfondimento di tale esigenza non si è tuttavia reso necessario, in quanto esattamente il TAR ha ritenuto fondato e assorbente il primo motivo di ricorso (incompetenza).

L'interesse a fare valere il detto vizio infine sussiste a prescindere dalla influenza che in concreto esso possa avere determinato sull'esito della gara (sull'interesse a fare valere l'incompetenza anche in relazione ad atto vincolato cfr. C.S.,IV, 8 ottobre 1996, n.1092).

3.2. Nel merito, tenuto conto delle norme vigenti alla data di adozione degli atti in vertenza, il Collegio osserva che:

- l'art.51, comma 3, della legge n.142/1990, come sostituito dall'art 6, comma 2 , della legge n.127/1997, stabilisce che spetta ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;

- il successivo comma 3 bis precisa che nei Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale le predette funzioni sono svolte dai responsabili degli uffici o dei servizi;

- è stato chiarito in giurisprudenza che dette norme sono immediatamente operative ancorchè non recepite e attuate in sede statutaria o in altra fonte secondaria (cfr.C.S., V,23 marzo 2000, n.1617);

- nella specie la presidenza della commissione spettava quindi, ancorchè non in possesso di qualifica dirigenziale, al tecnico comunale, che in quanto tale risulta implicitamente preposto e responsabile dell'ufficio tecnico (in tal senso egli del resto si qualifica nell'allegato alla proposta di deliberazione giuntale n.601/1997).

Non rileva, invece, avuto riguardo al momento in cui ha operato la Commissione l'esigenza di un formale e motivato provvedimento sindacale di attribuzione delle specifiche funzioni di cui trattasi, dal momento che essa è stata prevista solo con l'art.2, comma 13, della legge 16 giugno 1998, n. 191.

Né rilevano, avuto riguardo alla specialità dell'art. 3 bis citato e al suo grado normativo primario, le previsioni generali contenute nel contratto collettivo di lavoro richiamato (peraltro solo in memoria difensiva) dalla parte appellante.

Infine il segretario comunale, ex art. 17, comma 68 della legge n.127/1997, ha compiti di collaborazione, di assistenza giuridico amministrativa e (in presenza di determinati presupposti) di sovraintendenza e di coordinamento del personale dirigenziale, sé di consulenza, di verbalizzazione e di ufficiale rogante per tutti i contratti di cui il Comune è parte; mentre per l'esercizio di altre specifiche funzioni (come la presidenza di una commissione di gara) è necessaria un'espressa previsione statutaria o regolamentare ovvero un espresso conferimento da parte del Sindaco (nella specie non risultanti dagli atti).            

3.3. Priva di pregio è infine l'eccezione di improcedibilità per intervenuta esecuzione dei lavori (per altro non integrale), dal momento che, per principio giurisprudenziale consolidato, i tempi processuali non possono di per sé incidere sull'interesse alla decisione (cfr. C.S,V, 18 maggio 1998, n.598; C.S., IV, 12 marzo 1992, n. 275).

4. Per le ragioni che precedono -assorbita ogni ulteriore questione - l'appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l'appello.

Compensa le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 19 giugno 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riunito in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Pasquale de Lise  Presidente

Andrea Camera  Consigliere

Pier Giorgio Trovato Consigliere estensore

Filoreto D'Agostino  Consigliere

Marco Lipari  Consigliere

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Pier Giorgio Trovato  f.to Pasquale de Lise

Depositata il 24 ottobre 2001.