n. 10-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 24 ottobre 2001 n. 5602 - Pres. de Lise, Est. Mastrandrea - Saced s.r.l. (Avv. R. Barberis) c. AUSL di Frosinone (Avv. L. Gentile) e Impresa Di Capua s.r.l. (Avv.ti A. Cancrini e P. Piselli) - (riforma T.A.R. Lazio, Sez. di Latina, sent. 28 ottobre 1998, n. 1015).

1. Contratti della P.A. - Bando o lettera d'invito - Prescrizioni direttamente lesive - Vanno impugnate immediatamente - Impugnazione differita (assieme all'atto di esclusione dalla gara) - E' ammessa solo nel caso di clausole ambigue.

2. Contratti della P.A. - Gara - Subappalto - Dichiarazione e documentazione prevista dal bando - A pena esclusione - Mancata produzione od irregolarità - Esclusione - Va disposta - Orientamento giurisprudenziale secondo cui le irregolarità della dichiarazione circa il subappalto non refluiscono sulla ammissione delle ditte - Non può essere applicata nel caso di espressa comminatoria di esclusione.

3. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Impugnazione dell'atto applicativo - Omessa tempestiva impugnazione dell'atto presupposto - Inammissibilità del ricorso - Si produce.

1. Le prescrizioni generali di gara, che incidono direttamente sulle posizioni dei concorrenti (in particolare ai fini della loro partecipazione), sono immediatamente ed autonomamente lesive e devono essere impugnate nel termine di rito, decorrente dal momento della loro conoscenza, senza attendere il conseguente atto di esclusione (1). L'impugnazione del bando differita al momento dell'impugnazione del provvedimento di esclusione è invece ammessa quando la clausola del bando è ambigua e tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti alla procedura concorsuale (2).

2. Nel caso in cui la lettera di invito, non meramente disapplicabile né dall'Amministrazione né dal giudice amministrativo adito, pone sullo stesso piano, ai fini della esclusione dalla gara, la dichiarazione relativa al subappalto e le dichiarazioni relative ai veri e propri requisiti di partecipazione, non può richiamarsi l'orientamento della prevalente giurisprudenza che confina gli effetti dell'incompletezza della dichiarazione relativa al subappalto, ai sensi dell'art. 34 l. 109/94, alla fruibilità dello stesso istituto del subappalto, senza diretta incidenza sull'ammissione alla procedura di gara (3).

3. E' inammissibile il ricorso finalizzato all'annullamento di un atto applicativo viziato da mera invalidità derivata, quando non risulti ritualmente impugnato l'atto presupposto, non essendo consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidenter tantum di un atto presupposto non avente, peraltro, natura normativa

-------------------

 (1) Giurisprudenza costante; cfr., in tema, Cons. Stato, Ad.Plen., ord. 4 dicembre 1998, n.1 e, da ultimo, V, 25 settembre 2000, n.5071 e IV, 22 marzo 2001, n. 1684; per applicazioni del principio estese anche all'impugnabilità di clausole del bando non strettamente afferenti ai requisiti di partecipazione cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2000, n. 2884 e 23 maggio 2000, n. 2990.

(2) Cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. VI, 10 agosto 1999, n. 1020; più in generale, sulla contestuale impugnabilità di atto presupposto e atto applicativo, cfr. anche Cons. Stato, V, 23 gennaio 2001, n. 203.

(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2001, n. 1683; alla stregua del principio è stato ritenuta legittima l'esclusione di una impresa che non aveva scrupolosamente adempiuto alla prescrizione della lettera di invito, la quale imponeva di produrre dichiarazione attestante, tra l'altro, l'eventuale parte di opere subappaltabili, ai sensi dell'art.34 della legge 109/94, nel rispetto dell'art.13 della medesima legge e della altre normative vigenti e, soprattutto, per le opere stesse, l'importo, la categoria e il nominativo dei subappaltatori, con l'indicazione dell'iscrizione all'ANC per categoria e classifica corrispondenti o alla CCIAA. In caso di designazione di un solo subappaltatore, doveva essere allegato il certificato di iscrizione all'ANC o alla CCIAA, come previsto dall'art.34, comma 4, della legge 109/94.

Nell'elencazione resa dall'impresa, infatti, non si era dato conto in maniera dettagliata ed espressa, tra l'altro, della categoria di iscrizione all'ANC per ogni impresa subappaltatrice.

D'altra parte la impresa si era limitata ad impugnare il provvedimento di esclusione, senza impugnare la lettera d'invito che finiva per prevedere espressamente l'esclusione anche nel caso di mancata produzione dell'apposita documentazione nel caso in cui le imprese avessero inteso avvalersi del subappalto.

FATTO

1. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, è stato respinto il ricorso proposto dall'attuale appellante, in veste di mandataria di associazione temporanea di imprese, avverso l'esclusione dalla gara - per licitazione privata - per la realizzazione del reparto infettivi presso il Presidio ospedaliero di v. Fabi in Frosinone, con importo base, al netto di IVA, di £ 5.399.200.000.

L'aggiudicazione definitiva, avvenuta in favore dell'ATI Di Capua e anch'essa contestata dalla Saced in primo grado, giungeva a seguito dell'applicazione del criterio del massimo ribasso, con l'esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi del d.m. 28 aprile 1997.

Giova premettere che la Saced, invitata alla gara in data 9 aprile 1998, ne veniva esclusa, con atto della Commissione giudicatrice del 18 maggio 1998, approvato in data 28 maggio 1998 dall'Amministrazione committente, per aver omesso di indicare l'iscrizione all'ANC, per le categorie e classifiche corrispondenti, dei subappaltatori, indicati come previsto al punto 7, pagina 3, della lettera di invito, e quindi in applicazione della clausola, contenuta nella medesima lettera di invito, per cui "l'assenza, la incompletezza, l'irregolare compilazione anche di un solo documento, comporta l'esclusione dalla gara".

2. La Saced esperiva ricorso dinanzi al TAR del Lazio, Sezione staccata di Latina, avverso i soli provvedimenti di esclusione (sua) e di aggiudicazione (in favore dell'ATI Di Capua), tralasciando di impugnare la menzionata lettera di invito.

IL TAR adito, respinta l'istanza di sospensiva, rigettava in via definitiva il ricorso con la sentenza impugnata.

3. La Saced ha proposto appello avverso la richiamata sentenza, deducendone l'erroneità, e rivendicando in via preliminare l'interesse all'impugnativa del provvedimento di esclusione.

4. Si sono costituite in giudizio per resistere all'appello sia l'Azienda sanitaria intimata che l'appellata aggiudicataria.

Quest'ultima ha anche eccepito l'inammissibilità del gravame di primo grado per mancata tempestiva impugnativa della lettera di invito.

Le parti hanno depositato memoria.

Con ordinanza della Sezione n. 2238, del 20 novembre 1998, è stata respinta l'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza del 26 giugno 2001 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L'appello non può essere accolto, anche se, pronunziando sul medesimo, il ricorso di primo grado, respinto dai Giudici di prime cure, va più correttamente dichiarato inammissibile.

L'appellante è stata esclusa per la carente dichiarazione resa in materia di subappalto, priva in particolare dell'esatta indicazione dell'"iscrizione all'ANC per le categorie e classifiche corrispondenti dei subappaltatori indicati come previsto al punto 7 pagina 3 della lettera di invito".

2. La Saced, relativamente alla quale non può essere messo in discussione l'interesse ad impugnare l'atto di esclusione che la riguarda, sia ai fini dell'eventuale aggiudicazione in suo favore della gara, sia comunque in relazione alla possibile rinnovazione del procedimento di gara, non ha in effetti scrupolosamente adempiuto alla prescrizione della lettera di invito che imponeva di produrre dichiarazione attestante, tra l'altro, l'eventuale parte di opere subappaltabili, ai sensi dell'art.34 della legge 109/94, nel rispetto dell'art.13 della medesima legge e della altre normative vigenti e, soprattutto, per le opere stesse, l'importo, la categoria e il nominativo dei subappaltatori, con l'indicazione dell'iscrizione all'ANC per categoria e classifica corrispondenti o alla CCIAA. In caso di designazione di un solo subappaltatore, doveva essere allegato il certificato di iscrizione all'ANC o alla CCIAA, come previsto dall'art.34, comma 4, della legge 109/94.

Nell'elencazione resa dall'appellante, non si è, infatti, dato conto in maniera dettagliata ed espressa, tra l'altro, della categoria di iscrizione all'ANC per ogni impresa subappaltatrice. Tali dati, ad avviso della Saced, potevano essere ricavati, in via indiretta, dalla coincidenza dei numeri cardinali tra le opere subappaltabili, per le quali solo venivano indicate le relative categorie, e le denominazioni delle imprese.

Il ragionamento, come si può evincere, non appare lineare, tenuto conto anche della chiarezza e trasparenza che deve legittimamente pretendersi dai partecipanti nella fase di acquisizione delle dichiarazioni sui requisiti di partecipazione, né appare comunque in grado di sovvertire il dato di fatto della violazione della lettera di invito.

A quel punto l'Amministrazione intimata ha correttamente applicato la clausola contenuta nella medesima lettera di invito per cui "l'assenza, la incompletezza, l'irregolare compilazione anche di un solo documento, comporta l'esclusione dalla gara".

Né le inequivoche prescrizioni della lettera di invito consentivano di dare rilievo alla circostanza che il Raggruppamento appellante, inteso come di tipo verticale, era comunque in possesso di tutte le iscrizioni nelle categorie ANC richieste dalla lettera di invito, e poteva dunque realizzare tutte le opere direttamente, senza ricorrere al subappalto.

3. Tanto premesso, ha ragione l'appellata Di Capua ad eccepire che l'impugnativa di primo grado doveva essere comunque rivolta avverso la lettera di invito, che non è stata censurata né (nei termini decadenziali) da sola, né, come provvedimento presupposto, unitamente al provvedimento di esclusione.

 Eppure risulta evidente come la lesione delle ragioni dell'attuale appellante non potesse non essere ricondotta alla stessa formulazione della lettera di invito, nella parte in cui pretendeva una dettagliata elencazione e presentazione di documenti circa l'intenzione di avvalersi del subappalto, nonché, soprattutto, nella parte in cui faceva derivare dall'incompletezza della documentazione l'automatica esclusione dalla gara.

Può discutersi se, nella specie, la lettera di invito andava impugnata autonomamente e immediatamente, nei termini decadenziali decorrenti dalla sua formale o effettiva conoscenza, applicando l'ormai consolidato orientamento che afferma che le prescrizioni generali di gara, che incidono direttamente sulle posizioni dei concorrenti (in particolare ai fini della loro partecipazione), sono immediatamente ed autonomamente lesive e devono essere impugnate nel termine di rito, decorrente dal momento della loro conoscenza, senza attendere il conseguente atto di esclusione (cfr., in tema, Cons. Stato, A.P., ord. 4 dicembre 1998, n.1 e, da ultimo, V, 25 settembre 2000, n.5071 e IV, 22 marzo 2001, n. 1684; per applicazioni del principio estese anche all'impugnabilità di clausole del bando non strettamente afferenti ai requisiti di partecipazione cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2000, n. 2884 e 23 maggio 2000, n. 2990).

Un orientamento che vuole l'inammissibilità sia dell'impugnazione rivolta contro il solo provvedimento di esclusione dalla gara, costituente atto meramente esecutivo ed applicativo del bando, sia dell'impugnazione contestuale del bando stesso e dell'esclusione, ove siano decorsi i termini per il ricorso contro il bando medesimo. L'impugnazione del bando differita al momento dell'impugnazione del provvedimento di esclusione è invece ammessa quando la clausola del bando è ambigua e tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti alla procedura concorsuale (Cons. Stato, VI, 10 agosto 1999, n. 1020; più in generale, sulla contestuale impugnabilità di atto presupposto e atto applicativo, cfr. anche Cons. Stato, V, 23 gennaio 2001, n. 203).

Quel che è certo è che la lettera di invito andava comunque impugnata.

Assume, dunque, portata decisiva la circostanza che il predetto atto non è stato in alcun modo fatto oggetto di impugnazione, con il gravame di prima istanza, neppure insieme all'atto applicativo, e quindi al contestato provvedimento di esclusione.

In definitiva, a fronte dell'alternativa, che poteva - in linea teorica - porsi con riferimento al caso di specie, tra impugnabilità immediata della clausola della lex specialis in quanto direttamente lesiva ed eventuale correlazione, invece, dell'insorgenza dell'interesse diretto, attuale e concreto alla caducazione della lettera di invito al momento dell'emanazione dell'atto finale pregiudizievole della sfera giuridica dell'interessato, ovvero l'atto di esclusione (con simultanea impugnativa di lettera di invito e atto di esclusione), l'originaria ricorrente ha perseguito un'inammissibile terza via, ovvero quella dell'impugnativa della sola esclusione per violazione della lettera di invito. In questo modo non si è tenuto però debitamente conto della circostanza che le ragioni dell'interessata sono state lese anzitutto dalle prescrizioni vincolanti della stessa lettera e non dal solo provvedimento di esclusione, meramente applicativo di essa.

La lettera di invito non poteva essere ridotta a mero parametro di giudizio della potenziale illegittimità dell'atto di esclusione, proprio perché quest'ultimo non fa che applicarne i contenuti prescrittivi e quindi lesivi.

Non giova, dunque, all'appellante il richiamo alla pur prevalente giurisprudenza che confina gli effetti dell'incompletezza della dichiarazione relativa al subappalto, ai sensi dell'art. 34 l.109/94, alla fruibilità dello stesso istituto del subappalto, senza diretta incidenza sull'ammissione alla procedura di gara, essendosi limitata la medesima a contestare il provvedimento di esclusione.

E' stata del resto la lettera di invito, non meramente disapplicabile né dall'Amministrazione né dal giudice amministrativo adito, a porre sullo stesso piano, ai fini della esclusione dalla gara, la dichiarazione relativa al subappalto e le dichiarazioni relative ai veri e propri requisiti di partecipazione.

Può quindi concludersi ribadendo che è inammissibile il ricorso finalizzato all'annullamento di un atto applicativo viziato da mera invalidità derivata, quando non risulti ritualmente impugnato l'atto presupposto, non essendo consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidenter tantum di un atto presupposto non avente, peraltro, natura normativa (cfr. Cons. Stato, IV, 22 marzo 2001, n. 1683).

4. Il ricorso di primo grado, in accoglimento dell'eccezione formulata dall'appellata aggiudicataria, non può, in definitiva, sfuggire alla declaratoria di inammissibilità per mancata impugnativa della lettera di invito.

Alla stregua delle considerazioni riportate l'appello non può essere accolto.

Le spese del grado di giudizio possono essere compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in appello in epigrafe, e, pronunziando definitivamente sul medesimo, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla SACED.

Spese del grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26 giugno 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Pasquale de Lise  Presidente              

Pier Giorgio Trovato  Consigliere

Aldo Fera Consigliere    

Filoreto D'Agostino Consigliere

Gerardo Mastrandrea  Consigliere est.

L'ESTENSORE                          IL PRESIDENTE

f.to Gerardo Mastrandrea     f.to Pasquale de Lise

Depositata il 24 ottobre 2001.