CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 31 ottobre 2001 n. 5691 - Pres. de Lise, Est. Mastrandrea - Passavant Impianti s.p.a. (Avv.ti C. Ribolzi, G. Cocco ed E. Romanelli) c. Comune di Sesto S. Giovanni (Avv. M. Locati) e Degremont Italia s.p.a. (Avv.ti D. P. Beltrami e F. Satta) - (riforma la sentenza non definitiva del T.A.R. Lombardia, Sez. III, 9 febbraio 1999, n. 470).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25 febbraio 1998, n. 191, nonché, da ultimo, Sez. VI, 8 maggio 2001, n. 2569, secondo cui , nel caso in cui non sussistano comprovati motivi tecnici da evidenziarsi in sede progettuale per richiedere l'iscrizione anche nelle altre categorie diverse da quella prevalente, è sufficiente l'iscrizione in quest'ultima categoria per la partecipazione alla gara.

Ha osservato la Sez. V nella specie che il bando di gara non aveva posto particolari clausole ostative, né l'Amministrazione, come era in suo potere, aveva dato comunque conto dei comprovati motivi tecnici - da evidenziarsi in sede progettuale - in base ai quali risultava, eccezionalmente, indispensabile richiedere l'iscrizione, con la corrispondente classifica, anche in altre categorie.

(2) Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 1996; 14 luglio 1997, n. 812; id., 13 giugno 1998, n. 830.

(3) Ha osservato in proposito la Sez. V che opinando diversamente (e cioè ritenendo che l'offerta può essere presentata, nel caso di r.t.i., solo dal rappresentante legale della capogruppo ai sensi dell'art. 2384 c.c. e non anche da un soggetto al quale è stata conferita apposita procura), si restringerebbe, senza alcun plausibile motivo, la fisiologica operatività degli istituti rappresentativi nel campo societario. Non vi sarebbe, infatti, alcuna valida ragione per considerare, sul piano delle garanzie procedimentali, meno affidabile o meno "impegnativa" una dichiarazione proveniente da un procuratore rispetto a quella proveniente dal rappresentante legale di cui all'art. 2384 c.c.

Né, in senso contrario, è decisivo affermare che la maggiore stabilità della figura del rappresentante legale, sui cui poteri può incidersi solamente con delibera assembleare, comporti una migliore tutela dell'interesse sostanziale della P.A. alla certezza dell'identità dei suoi interlocutori, essendo la complessiva disciplina di gara idonea di per sé a garantire sufficientemente, nelle articolazioni dell'evidenza pubblica, l'interesse dell'Amministrazione alla certezza dell'identità degli interlocutori.

Può infatti affermarsi che la legge, in particolare l'art. 23, comma 8, del d.lg. 406/91, quando fa riferimento alla procura conferita a chi legalmente rappresenta l'impresa capogruppo, non vuole limitare l'ambito d'azione al solo rappresentante legale istituzionale pro tempore, potendo trovare all'uopo spazio anche specifici procuratori, autorizzati a rappresentare verso l'esterno la volontà della persona giuridica, a cui il potere di rappresentanza sociale è stato conferito per il singolo ramo o settore, in conformità nondimeno alle previsioni statutarie o dell'atto costitutivo, e comunque ai principi e alle norme dell'ordinamento giuridico.

Opinando altrimenti, e considerando quindi rigidamente esclusiva la realtà descritta dalla legge nell'art. 2384 c.c., si finirebbe per aderire ad una logica di estremo immobilismo societario, non potendo certo pretendersi che l'unico rappresentante legale "istituzionale" di una complessa realtà societaria possa essere dovunque e contemporaneamente.

(4) Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2000, n. 2614; cfr. anche Sez. V, 26 giugno 2000, n. 3622; Sez. VI, 16 aprile 1999 n. 370; Sez. IV, 21 luglio 1997 n. 737.

(5) Giurisprudenza costante: cfr. in materia Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 1998, n. 1562, nonché Cons. Stato, Ad. Plen., 19 gennaio 1999, n. 1.

1. Con deliberazione della Giunta Comunale n. 24 del 14 gennaio 1997, il Comune di Sesto S. Giovanni indiceva una gara di appalto, mediante procedura aperta con aggiudicazione all'offerta in ribasso economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di completamento dell'impianto comunale di depurazione delle acque reflue urbane per una potenzialità di 130.000 "abitanti equivalenti", ed un importo a base d'asta di £ 19.000.000.000.

Il relativo bando veniva pubblicato sul Bollettino Ufficiale regionale n. 4 del 22 gennaio 1997.

In esito alla svolgimento della gara, alla quale partecipava anche la Passavant Impianti s.p.a., risultava primo in graduatoria il raggruppamento temporaneo di imprese tra la Degremont Italia s.p.a. e il Consorzio Cooperative Costruzioni di Bologna.

Con deliberazione di Giunta n. 976 dell'11 novembre 1997, il Comune di Sesto S.Giovanni, approvando la graduatoria formulata dalla Commissione giudicatrice, aggiudicava provvisoriamente l'appalto al predetto raggruppamento temporaneo, che aveva offerto il prezzo di £ 13.635.550.000, oltre IVA, subordinando l'aggiudicazione definitiva al parere favorevole sul relativo progetto esecutivo da parte della Commissione giudicatrice.

2. La Passavant, classificatasi al secondo posto con un distacco particolarmente esiguo (soli 0,51 punti), e la cui offerta avrebbe comportato un ulteriore risparmio di circa sei miliardi di lire per le casse comunali, impugnava la predetta deliberazione di Giunta dinanzi al TAR Lombardia.

Il Tribunale di prima istanza dapprima pronunziava decisione non definitiva (n. 470/99), respingendo il ricorso con riferimento ai motivi aggiunti e disponendo invece C.T.U. in vista della decisione circa i primi quattro motivi del ricorso introduttivo. Con la pronunzia definitiva (n. 881/01) infine accoglieva il gravame proposto dalla Passavant, annullando gli atti di gara, compresa l'aggiudicazione contestata.

I profili ritenuti degni di adesione dal Tribunale, con assorbimento degli altri, erano incentrati sulla circostanza che al momento dell'approvazione dei presunti sotto-criteri contestati (avvenuta nella seduta del 24 ottobre 1997) l'organo giudicante aveva già aperto le buste contenenti i progetti tecnici (in data 4 giugno 1997). Sarebbero risultati pertanto integrati gli estremi per il riconoscimento dell'invalidità del giudizio tecnico, conseguito all'introduzione di ulteriori, e diversi, parametri di valutazione rispetto alle previsioni generali del bando. In ogni caso l'assegnazione dei punteggi per la voce "rendimento depurativo" sarebbe stata anche per altri aspetti violativa della par condicio dei concorrenti, con particolare riferimento alla riduzione di punteggio applicata ai progetti che contemplavano il metodo della stacciatura.

3. Hanno interposto appello: la Passavant avverso la sentenza non definitiva n. 470/99, nella parte in cui ha respinto i tre motivi aggiunti, l'ATI Degremont e il Comune di Sesto S. Giovanni avverso la pronunzia definitiva n.881/01, di accoglimento del gravame della società in primis citata.

4. L'ATI Degremont e l'Amministrazione comunale appellata si sono costituite in giudizio per resistere all'appello proposto dalla Passavant (n. 5062/99) avverso la pronunzia non definitiva.

La Passavant, a sua volta, si è costituita per resistere agli appelli di Degremont e del Comune (nn. 3420/01 e 3599/01), proposti avverso la sentenza definitiva di primo grado.

Le parti hanno depositato memoria.

Con ordinanza della Sezione n.1686 del 6 luglio 1999 è stata rigettata l'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza non definitiva di primo grado.

Alla pubblica udienza del 24 luglio 2001 i ricorsi in appello sono stati introitati per la decisione.

1. I ricorsi in appello in epigrafe possono essere riuniti per evidenti ragioni di connessione e, nel caso degli appelli nn. 3420/01 e 3599/01, in quanto proposti avverso la medesima sentenza definitiva n. 881/01.

Come sintetizzato in narrativa, la Passavant s.p.a., classificatasi al secondo posto - con un distacco di soli 0,51 punti - nella graduatoria stilata in esito alla gara d'appalto, espletata mediante procedura aperta con aggiudicazione all'offerta in ribasso economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di completamento dell'impianto comunale di depurazione delle acque reflue urbane, ha impugnato dinanzi al TAR Lombardia la deliberazione di Giunta n.976/97, con cui il Comune di Sesto S. Giovanni, approvando la graduatoria formulata dalla Commissione giudicatrice, ha aggiudicato provvisoriamente l'appalto al raggruppamento temporaneo di imprese facente capo alla Degremont Italia s.p.a., subordinando l'aggiudicazione definitiva al parere favorevole sul relativo progetto esecutivo da parte della Commissione giudicatrice.

2. L'originaria impugnativa dinanzi al giudice di prime cure si articolava, invero, in cinque profili di doglianza, dei quali quattro erano diretti a censurare la collocazione in graduatoria della ricorrente sotto diversi profili, mentre il quinto, che ha trovato definitivamente riscontro favorevole presso i primi Giudici, era rivolto, in via subordinata, ad ottenere il travolgimento dell'intera procedura di gara, atteso che il ricorrente lamentava che la Commissione giudicatrice avrebbe introdotto alcuni fattori di computo, non previsti in precedenza, a buste contenenti l'offerta tecnica aperte, ossia dopo aver preso contezza dei progetti proposti dai concorrenti, con riferimento anche ai costi unitari dei fattori gestionali. Seguivano motivi aggiunti, proposti in data 23 gennaio 1998 (uno) e in data 29 gennaio 1998 (ulteriori due).

3. Il Tribunale di prima istanza ha dapprima pronunziato decisione non definitiva (n. 470/99), respingendo il ricorso con riferimento ai motivi aggiunti e disponendo invece C.T.U. in vista della decisione circa i primi quattro motivi del ricorso introduttivo. Con la pronunzia definitiva (n. 881/01) il TAR ha infine accolto il gravame proposto dalla Passavant, annullando gli atti di gara e l'aggiudicazione contestata per vizi della procedura concorrenziale.

4. Ragioni di ordine logico consigliano di prendere le mosse dal primo degli appelli riuniti, ovvero quello proposto dalla medesima Passavant (n.5062/99) avverso la sentenza non definitiva n. 470/99, nella parte in cui ha dichiarato l'infondatezza dei tre motivi aggiunti dedotti in primo grado dalla predetta società appellante.

Con i motivi aggiunti, riproposti in appello, la Passavant ha inteso far valere la carenza delle necessarie iscrizioni all'Albo costruttori in capo ad entrambe le imprese componenti il raggruppamento aggiudicatario, nonché il difetto di legittimazione del geom. Bortolotto, sottoscrittore dell'offerta del medesimo raggruppamento, sotto due distinti profili: egli non poteva essere considerato "legale rappresentante" della capogruppo mandataria Degremont; sarebbe stato in ogni caso oltrepassato il limite di valore dei poteri attribuibili al predetto, alla stregua delle risultanze del certificato camerale (limite che andava individuato in 10 miliardi di lire, a fronte di un'offerta economica che superava ampiamente i 13 miliardi).

In merito alle doglianze aggiuntive merita conferma la sentenza parziale appellata, cosicché può prescindersi, alla luce della loro infondatezza, dalle eccezioni di inammissibilità per tardività sollevate dalla Degremont.

5. In primo luogo la Passavant ha lamentato il mancato possesso, da parte delle imprese componenti il raggruppamento aggiudicatario, di entrambe le iscrizioni all'Albo Nazionale Costruttori richieste dal bando di gara (categoria prevalente n. 12/A, per l'importo di oltre 15 miliardi di lire; categoria per le opere scorporabili n.2, per l'importo di 9 miliardi di lire).

Risulta in effetti elemento incontestato che la mandataria Degremont, capogruppo dell'ATI aggiudicataria, fosse iscritta all'ANC per la categoria "12/A", per importo illimitato, ma non nella categoria "2", e che, invece, il mandante Consorzio Cooperative Costruzioni fosse iscritto per importo illimitato sia nella categoria "2" che in quella "12/A".

La questione è dunque incentrata sulle conseguenze, anche ai fini dell'eventuale esclusione dalla gara, del possesso da parte della capogruppo Degremont dell'iscrizione nella sola categoria prevalente, e non anche di quella nella categoria "2".

Tanto premesso, appare evidente che, nella specie, era bastevole per la mandataria il possesso dell'iscrizione all'ANC per la sola categoria prevalente, una volta rispettato l'ulteriore requisito per cui la somma degli importi per i quali le imprese sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare.

Hanno ragione, infatti, i primi Giudici a rimarcare che l'Amministrazione non ha inteso avvalersi della facoltà, ad essa riconosciuta dall'art. 23, comma 1, del d.lg. 19 dicembre 1991, n.406, di richiedere, oltre all'iscrizione nella categoria prevalente, anche quella nelle altre categorie. Di tale richiesta, e dei comprovati motivi tecnici da evidenziarsi in sede progettuale, non vi è traccia chiara e affidabile nel bando (cfr., circa la sufficienza dell'iscrizione nella categoria prevalente in assenza di comprovati motivi tecnici, sulla base della normativa precedente, in parte riprodotta dal d.lg. 406/91, Cons. Stato, VI, 25 febbraio 1998, n. 191, nonché, da ultimo, VI, 8 maggio 2001, n. 2569).

Non sembra pertanto un caso che nello stesso bando, ai fini dell'iscrizione all'ANC, vengano richiamati i commi da 2 a 6 del predetto art. 23, ma non il citato comma 1, che attribuisce all'Amministrazione il potere in questione.

Questo Consiglio ha, in via generale, preso atto che dalle norme disciplinanti la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese alle gare pubbliche emerge che la presenza di imprese associate prive del requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Costruttori per tutte le categorie delle opere oggetto dell'appalto è consentita purché nel bando siano state indicate le parti dell'opera scorporabili e le categorie prevalenti, nonché in ipotesi di raggruppamento di tipo verticale, nel quale un'impresa, abilitata da sola a partecipare alla gara, associa altre imprese, alle quali è affidata l'esecuzione di una quota limitata di lavori (Cons. Stato, V, 4 dicembre 1996; 14 luglio 1997, n. 812; 13 giugno 1998, n.830).

L'appellante Passavant, tenta di insistere, sul punto, facendo leva sulla considerazione che il bando si è limitato a prevedere l'iscrizione ad entrambe le categorie (prevalente e opere scorporabili), senza ulteriori specificazioni, e che il raggruppamento aggiudicatario non può essere in ogni caso inquadrato nell'ambito delle associazioni temporanee di tipo verticale.

Ciò posto, in virtù di una ricostruzione ermeneutica complessiva degli stringati dettati del bando di gara, alla stregua dello specifico regime normativo applicabile (e quindi dell'art.23 d.lg. 406/91), si delinea nella specie un quadro in cui il possesso del requisito d'iscrizione alla categoria prevalente poteva considerarsi sufficiente per la capogruppo, degradando l'esclusione dalla partecipazione alla gara per mancanza dell'iscrizione nella categoria A.N.C. delle opere scorporabili a fattispecie di eccezionalità, giustificabile solo in presenza delle particolari caratteristiche di queste ultime, di cui l'Amministrazione era tenuta a dare contezza in sede di relazione tecnica delle opere oggetto di gara.

Il bando di gara non ha posto particolari clausole ostative, né l'Amministrazione, come era in suo potere, ha dato comunque conto dei comprovati motivi tecnici - da evidenziarsi in sede progettuale - in base ai quali risultasse, eccezionalmente, indispensabile richiedere l'iscrizione, con la corrispondente classifica, anche in altre categorie.

In più, come già accennato, la lex specialis non ha richiamato proprio e solo quel comma (il primo) del citato art.23 d.lg. 406/91, che attribuisce all'Amministrazione aggiudicatrice la nominata facoltà. Difficilmente può ricondursi ad una svista tale omissione, o tanto più farla assurgere ad autonomo vizio di legittimità, atteso che l'Amministrazione non ha fatto poi concreto uso dei poteri discrezionali sulla stessa norma fondati.

Né la parte, assumendo che la costruzione di un depuratore rientri di per sé nel concetto di lavori che "per comprovati motivi tecnici evidenziati in sede progettuale" rendono "indispensabile" la congiunta iscrizione, almeno per un quinto, di tutte le imprese raggruppate nelle categorie di lavori appaltati, può surrogarsi all'Amministrazione nell'esprimere valutazioni discrezionali di stretta pertinenza di quest'ultima.

Alla stregua di tali considerazioni, va a collocarsi necessariamente in secondo piano la questione dell'inquadramento del raggruppamento aggiudicatario nell'ambito delle associazioni temporanee di natura verticale ovvero di natura orizzontale (se non di natura mista: tanto orizzontale, per la categoria 12/A, quanto verticale, per la categoria 2), anche se al riguardo una puntuale indicazione dell'atto costitutivo, per altri versi non particolarmente chiaro e coerente, sembra chiaramente deporre nel primo senso, e questo non fa che corroborare la suesposta opzione ermeneutica aderente al decisum dei primi giudici. Si fa riferimento, in particolare, alla postilla "ferma restando la responsabilità solidale dell'impresa capogruppo per l'intera opera", che ricalca fedelmente la dizione del comma 7 del predetto art. 23, disposizione appunto dedicata alle associazioni di tipo verticale, anche se in precedenza la postilla, al momento di ribadire la responsabilità delle imprese assuntrici - nei confronti dell'Amministrazione committente - per l'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, reca contraddittoriamente l'aggettivo "solidale".

La prima doglianza aggiuntiva dedotta dalla Passavant va dunque effettivamente disattesa.

6. Con il secondo mezzo di appello, riproponendo il secondo motivo aggiunto dedotto in primo grado, l'appellante intende invece far valere il difetto di legittimazione del geom. Bortolotto, sostenendo che lo stesso non poteva essere considerato "legale rappresentante" della capogruppo Degremont, con la duplice conseguenza della violazione dell'art. 23, comma 8, del d.lg. 406/91, nella parte in cui stabilisce che la procura per costituire il raggruppamento temporaneo di imprese debba essere rilasciata a chi "legalmente rappresenta l'impresa capogruppo", e dell'inammissibilità dell'offerta del raggruppamento aggiudicatario, in quanto non sottoscritta da soggetto legittimato.

Il presupposto della censura in esame risiederebbe, ad avviso del Collegio di prime cure, nell'asserita necessità di intendere in senso tassativo detta disposizione di legge, circoscrivendone l'operatività ai soli rappresentanti legali strettamente intesi, e quindi ai soggetti che istituzionalmente siano tali in forza della legge o dell'atto costitutivo.

Il geom. Bortolotto, sottoscrittore dell'offerta, che rivestiva - al momento - incarichi di dirigenza generale e tecnica, ma non era amministratore della Degremont né risultava investito della qualifica di "legale rappresentante" da alcuna disposizione statutaria, non poteva dunque essere considerato il rappresentante legale della menzionata capogruppo, né in forza della legge (in quanto l'art. 2384 c.c. attribuisce tale qualifica ai soli consiglieri di amministrazione), né in virtù dell'atto costitutivo o dello statuto, non bastando all'uopo la semplice designazione contenuta nella delibera del consiglio di amministrazione allegata all'atto costitutivo del raggruppamento, inidonea ad alterare l'assetto della rappresentanza legale della società.

La Passavant, nel dolersi in grado di appello, ha ribadito che la Degremont, mandataria del raggruppamento aggiudicatario, aveva un unico legale rappresentante, nella persona del consigliere delegato, e che, al contrario di quanto opinato dal Tribunale di prima istanza, quella di "rappresentante legale" è una nozione tecnica, dotata di un tassativo ed inestensibile significato.

Giova premettere che i giudici di prima istanza hanno disatteso la doglianza in argomento in base alle seguenti considerazioni, ritenute di portata assorbente. Non sarebbe ragionevole, a loro avviso, affermare che l'art. 23, comma 8, del d.lg. 406/91, nella parte in cui richiede che la rappresentanza del raggruppamento debba essere attribuita a "chi legalmente rappresenta l'impresa capogruppo" si riferisca alla sola rappresentanza legale di cui all'art.2384 c.c., potendosi fare riferimento alle diverse forme di rappresentanza configurabili alla stregua dell'ordinamento, non esclusa l'attribuzione di poteri ad un dipendente della società mediante procura. A ragionare diversamente si restringerebbe, senza alcun plausibile motivo, la fisiologica operatività degli istituti rappresentativi nel campo societario. Non vi sarebbe, infatti, alcuna valida ragione per considerare, sul piano delle garanzie procedimentali, meno affidabile o meno "impegnativa" una dichiarazione proveniente da un procuratore rispetto a quella proveniente dal rappresentante legale di cui all'art. 2384 c.c. Né, in senso contrario, è decisivo affermare che la maggiore stabilità della figura del rappresentante legale, sui cui poteri può incidersi solamente con delibera assembleare, comporti una migliore tutela dell'interesse sostanziale della P.A. alla certezza dell'identità dei suoi interlocutori, essendo la complessiva disciplina di gara idonea di per sé a garantire sufficientemente, nelle articolazioni dell'evidenza pubblica, l'interesse dell'Amministrazione alla certezza dell'identità degli interlocutori.

Anche in questo caso la pronuncia di infondatezza della doglianza non appare inficiata e merita conferma.

Può infatti affermarsi che la legge, in particolare l'art. 23, comma 8, del d.lg. 406/91, quando fa riferimento alla procura conferita a chi legalmente rappresenta l'impresa capogruppo, non vuole limitare l'ambito d'azione al solo rappresentante legale istituzionale pro tempore, potendo trovare all'uopo spazio anche specifici procuratori, autorizzati a rappresentare verso l'esterno la volontà della persona giuridica, a cui il potere di rappresentanza sociale è stato conferito per il singolo ramo o settore, in conformità nondimeno alle previsioni statutarie o dell'atto costitutivo, e comunque ai principi e alle norme dell'ordinamento giuridico.

Così non può essere revocato in dubbio che la Degremont ebbe a conferire al geom. Bortolotto, a mezzo di delibera consiliare resa adeguatamente pubblica a tutela dei terzi, specifici poteri di rappresentanza nel settore che interessa, in linea peraltro con le previsioni dello statuto sociale.

Opinando altrimenti, e considerando quindi rigidamente esclusiva la realtà descritta dalla legge nell'art. 2384 c.c., si finirebbe per aderire ad una logica di estremo immobilismo societario, non potendo certo pretendersi che l'unico rappresentante legale "istituzionale" di una complessa realtà societaria possa essere dovunque e contemporaneamente.

L'astratta revocabilità del mandato non ha inoltre nei fatti compromesso la stabilità del procedimento di gara né, quel che più conta, la piena vincolatività della struttura associativa temporaneamente costituita.

7. Privo di pregio, già alla stregua dei riscontri di fatto e testuali, risulta, infine, l'ultimo profilo di doglianza aggiuntivo riproposto dalla Passavant in sede di appello, ove assumesi che il nominato rappresentante sociale abbia comunque superato i limiti economici dei poteri conferitigli, avendo egli impegnato contrattualmente una somma superiore ai dieci miliardi di lire.

In realtà, come correttamente evidenziato dal Tribunale di prima istanza, il punto C), dedicato alla costituzione di A.T.I., del documento camerale in cui sono riportati i poteri attribuiti al Bortolotto dalla delibera consiliare del 12 dicembre 1996 non riporta al riguardo alcun limite, né possono trovare applicazione tout court le limitazioni previste al punto A), atteso che il predetto punto C) - a differenza del punto B) - non si limita a costituire una mera specificazione del punto A) e quindi dei poteri attribuiti con riferimento alle gare in via generale, bensì disciplina autonomamente il caso della costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese.

E' dunque lo stesso tenore letterale della procura a portare a conclusioni difformi da quelle assunte dalla Passavant, senza contare la possibilità di invocare efficacemente l'istituto della ratifica, di cui all'art.1399 c.c., nei confronti dell'operato del Bortolotto.

Le esposte considerazioni portano necessariamente alla reiezione del primo appello scrutinato (n.5062/99), proposto dalla Passavant avverso la sentenza parziale n.470/99, nella parte reiettiva dei motivi aggiunti.

8. Si può passare ora al merito degli appelli proposti dall'ATI Degremont e dal Comune di Sesto S. Giovanni avverso la pronunzia del TAR Lombardia n. 881/01, di definitivo accoglimento del ricorso proposto in prime cure dalla Passavant.

Il Tribunale di prima istanza, sovvertendo completamente le articolate argomentazioni che l'avevano portato, con pronunzia confermata da questo Consiglio, a denegare la tutela cautelare richiesta dall'attuale appellata (secondo le quali "il rendimento depurativo dell'impianto risulta congruamente differenziato quanto ai sistemi prescelti dalle singole imprese e con riferimento a ciò risultano stabiliti i diversi punteggi; la ulteriore determinazione di questi ultimi a busta aperta non appare in violazione dei principi che regolano la procedura concorsuale, tenuto conto che rappresentano mero, ulteriore dettaglio dei menzionati pesi, alla luce, da una parte, del sistema di stacciatura, e, dall'altra, di quello di sedimentazione; detta differenziazione pare essere stata ben percepita dallo stesso ricorrente, che ha infatti presentato una duplice offerta prevedendo entrambi i sistemi; il rilievo pertinente il computo del personale da impiegarsi non sembra comunque idoneo a superare la prova di resistenza"), ha definito la vertenza in senso diametralmente opposto e, senza diretta utilizzazione delle risultanze della disposta consulenza tecnica d'ufficio, ha aderito alle tesi della Passavant.

In buona sostanza il Tribunale lombardo ha ritenuto che la Commissione giudicatrice aveva errato ove nel punteggio aveva "punito" due volte la soluzione "B" proposta dalla Passavant: dapprima sotto il profilo del "valore tecnico" e di poi sotto il profilo del "rendimento depurativo". E questo perché l'inferiore punteggio tecnico (30/100) assegnato in virtù delle prescrizioni del bando al metodo della stacciatura (digestione aerobica) già ricomprendeva l'ipotizzabile inferiore "rendimento depurativo", che invece nei fatti aveva comportato una illegittima seconda penalizzazione di punteggio. Il punteggio (2 punti su un massimo di 4, rectius di 5) attribuito al rendimento depurativo del progetto Passavant risultava, inoltre, essere fondato su criteri o sotto-criteri illegittimamente e tardivamente inseriti dalla Commissione nella riunione del 24 ottobre 1997, quando erano già stati aperti i plichi contenenti le offerte tecniche.

Il tema centrale, rispetto al quale tutti gli altri aspetti vanno a collocarsi in posizione gradata, è rappresentato dunque dalle modalità della "doppia penalizzazione" che la Passavant avrebbe subito per aver proposto un metodo a "stacciatura" (aerobico), e non invece un metodo a sedimentazione primaria (anaerobico). Quest'ultimo metodo parrebbe nel suo complesso di maggior valore tecnico, trovando peraltro compensazione i maggiori costi di realizzazione nei minori oneri manutentivi.

L'appellata ha denunziato in primo grado, ottenendo favorevole considerazione dai primi giudici, che dopo la penalizzazione riservata ex ante dal bando al sistema della stacciatura rispetto al parametro del "valore tecnico", si sarebbe provveduto, ex post e a buste contenenti l'offerta tecnica aperte, ad operare un secondo e illegittimo abbattimento del punteggio sotto il profilo del "rendimento depurativo", in ragione di una (pretesa) minore efficacia in caso di pioggia dell'impianto a stacciatura, che non garantirebbe, in quelle condizioni climatiche, il rispetto dei limiti imposti dalla normativa europea.

Il bando di gara, in effetti (si veda il punto n. 6.1.2), prevedeva già di suo, in tema di criteri di valutazione delle offerte, una penalizzazione del punteggio massimo attribuibile in base al parametro del valore tecnico (riduzione da 40/100 a 30/100) nei confronti di soluzioni che non prevedessero la sedimentazione primaria e la digestione anaerobica almeno dei fanghi primari, ritenendo quindi oggettivamente di minor valore il metodo aerobico della stacciatura. Non così per il parametro del rendimento depurativo, per il quale era semplicemente prevista l'attribuibilità del punteggio massimo di 5/100.

Ma, ad avviso della Sezione, l'oggettiva preferibilità tecnica del metodo della "digestione anaerobica", già sancita dal bando e non contestata nel merito dalla Passavant, la quale non a caso ha presentato due diverse soluzioni progettuali, una con digestione anaerobica (soluzione A), e solo in subordine una con digestione aerobica (soluzione B), non poteva essere considerata esaustivamente solo sotto il profilo generale del valore tecnico, residuando comunque la necessità di valutare in concreto su un diverso piano, reso complicato dal dover comparare sistemi depurativi (anerobici e aerobici) non omogeneizzabili dal punto di vista tecnico, il risultato finale depurativo.

In altre parole, la valutazione che un tipo di processo era astrattamente preferibile rispetto all'altro dal punto di vista tecnologico, e quindi sotto il profilo comparativo del "valore tecnico", non escludeva affatto che le diverse tecnologie andassero poi in concreto rapportate al risultato finale depurativo.

In tal senso la soluzione progettuale "B" della Passavant, pur in astratto rispettosa dei limiti comunitari in condizioni di tempo asciutto, si dimostrava carente in caso di condizioni climatiche piovose (nello specifico l'impianto proposto avrebbe determinato un limitato abbattimento dei residui organici putrescibili non trattati in loco, da smaltirsi altrimenti in applicazione del decreto Ronchi).

La Commissione giudicatrice si è pronunciata sul punto, attribuendo 2 punti sui 5 disponibili al rendimento depurativo del progetto Passavant, gratificato invece del massimo punteggio attribuibile - relativamente al valore tecnico - per le soluzioni aerobiche (ovvero 30/100), per nulla duplicando un punteggio negativo per il medesimo aspetto, bensì attenendosi in maniera non censurabile alle prescrizioni di gara.

Né la suddetta Commissione ha a tal fine introdotto, nella più volte richiamata seduta del 24 ottobre 1997, a buste contenenti le soluzioni tecniche aperte, alcun criterio o sotto-criterio innovativo; bensì si è esclusivamente adoperata nella valutazione dell'autonomo parametro del "rendimento depurativo", così come generalmente prescrittole dal bando di gara, definendo unicamente le motivazioni generali poste alla base dell'attribuzione dei punteggi nell'ambito consentito dalla lex specialis (fino a 5/100).

Diversamente è avvenuto per il parametro del valore tecnico, per il quale, alla luce della sua ampiezza e generalità, è stato necessario articolare nella seduta del 4 giugno 1997, a buste chiuse, ulteriori criteri di giudizio (rispetto a quelli già previsti dal bando, che erano valsi l'attribuzione di un punteggio inferiore nei confronti della Passavant), a titolo di autolimitazione del potere discrezionale dell'organo giudicatore.

Risulta che le regole di gara, nel caso specie, siano state sostanzialmente rispettate e che il punteggio, per quanto in questa sede sindacabile, sia stato assegnato sulla base di motivazioni e valutazioni oggettive, anche mediante voti numerici, operando una specificazione nei limiti consentiti dei criteri generali posti dal bando (si veda la tabella H allegata al verbale del 24 ottobre 1997).

Né sono ravvisabili, nell'applicazione delle prescrizioni generali del bando e comunque nel giudizio concreto reso dalla Commissione, sintomi di violazione della par condicio, oltre che della logicità e coerenza di valutazione, considerando che non poteva ritenersi precluso alla Commissione, nella concreta attribuzione del punteggio, di tener conto del minor rendimento depurativo del sistema a stacciatura, date certe condizioni climatiche.

Il progetto di cui alla soluzione B è risultato oggettivamente deteriore sotto entrambi i profili, di cui il primo (valore tecnico della soluzione aerobica) è stato apprezzato in via preventiva anche dal bando, mentre il secondo (scarso rendimento depurativo finale in caso di condizioni piovose) solo al momento dell'attribuzione dei punteggi, secondo la valutazione tecnico-discrezionale della Commissione giudicatrice.

Era dunque inevitabile, nell'assegnazione del punteggio per il rendimento depurativo, tenere conto della inferiore efficienza del metodo, pur se già penalizzato sotto altro aspetto.

Relativamente poi alla possibilità di consentire alla Commissione giudicatrice, in procedure di gara come quella di cui si verte, un minimo di opera di specificazione dei parametri di giudizio una volta aperti i plichi contenenti le proposte tecniche, occorre dare atto che la Sezione di recente ha affermato che, nel caso in cui il bando di una gara d'appalto stabilisca i criteri generali per la valutazione delle offerte, non è preclusa alla Commissione giudicatrice l'introduzione di elementi di specificazione e la previsione di sotto-voci delle categorie principali già definite, ove ciò occorra per una più esatta valutazione delle offerte, purché la fissazione dei criteri generali di valutazione dei progetti presentati dalle ditte concorrenti sia effettuata anteriormente alla conoscenza dei progetti stessi da parte dei componenti la Commissione giudicatrice, a tutela dell'imparzialità del procedimento concorsuale (Cons. Stato, V, 23 marzo 2000, n.2614; cfr. anche V, 26 giugno 2000, n. 3622; VI, 16 aprile 1999 n. 370; IV, 21 luglio 1997 n. 737).

Ma tali dicta non escludono che la Commissione giudicatrice, come avvenuto nella specie, possa legittimamente introdurre meri elementi di specificazione nell'ambito dei criteri generali fissati dal bando o dalla lettera d'invito per la valutazione delle offerte, anche dopo l'avvio della fase conoscitiva degli elementi tecnici e strutturali dei progetti, restando invece del tutto preclusa alla medesima, siccome contraria al principio dell'imparzialità, la rideterminazione dei criteri valutativi.

In merito, infine, alla questione della concreta attribuzione del punteggio al progetto Passavant per il rendimento depurativo (due punti e non, ad esempio, i tre che sarebbero stati sufficienti per l'aggiudicazione della gara), è sufficiente osservare che, affermata la legittimità dell'applicazione di un punteggio inferiore al massimo attribuibile ai sensi del bando, si è trattato di un'operazione tecnico-valutativa pressoché incensurabile, né si evidenziano comunque elementi obiettivi che confortano sospetti circa l'attribuzione dei punteggi sulla base di una preventiva proiezione di aggiudicazione.

La trama argomentativa dei primi Giudici in definitiva non resiste efficacemente alle censure dedotte dagli appellanti Degremont e Comune di Sesto S.Giovanni, i cui gravami meritano accoglimento.

9. Il Collegio deve darsi carico a questo punto di scrutinare i motivi del ricorso introduttivo assorbiti dal TAR, ritualmente riproposti in questo grado di giudizio dalla Passavant.

In proposito va detto che, contrariamente alla tesi sostenuta dal raggruppamento appellante, la suddetta società non era tenuta ad esperire, nel presente grado, appello incidentale al fine di promuovere l'esame dei motivi dichiarati assorbiti in primo grado. E' infatti principio acquisito che è sufficiente, all'uopo, la mera partecipazione al giudizio di secondo grado del ricorrente vittorioso in primo grado e la richiesta di quest'ultimo, con qualsiasi atto difensivo, del vaglio delle censure dichiarate assorbite in prime cure. Solo in difetto di una simile specifica richiesta l'esame dei motivi assorbiti viene ad essere precluso, comportando esso altrimenti una pronuncia d'ufficio in violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (cfr. in tema Cons. Stato, V, 2 novembre 1998, n. 1562, nonché anche Cons. Stato, A.P., 19 gennaio 1999, n. 1).

Nel merito, le doglianze riproposte dalla Passavant non meritano favorevole considerazione, anche alla luce della consulenza tecnica disposta in primo grado, atteso che, nei limiti della sindacabilità concessa al giudice amministrativo circa le valutazioni prettamente tecnico-discrezionali rese dalla Commissione di gara, non sono ravvisabili manifesti e macroscopici vizi di logicità e congruità nell'attribuzione, da parte della medesima, dei punteggi contestati alla soluzione "B", proposta in via subordinata dalla Passavant.

10. Nello specifico, relativamente all'originario motivo n. 2, non risulta anzitutto incongrua, alla stregua anche degli esiti della C.T.U., l'asserzione della Commissione di gara secondo cui, con il potenziamento per ulteriori 20.000 a.e. previsto nel bando, si sarebbe addivenuto, nel caso del progetto Passavant, all'occupazione di gran parte della residua area disponibile, rendendosi oggettivamente più difficoltosa la gestione dell'impianto.

11. Non dissimili considerazioni merita, anche in questo caso ai fini della contestata attribuzione di punteggio alla soluzione progettuale "B", il motivo n. 3 del ricorso introduttivo, atteso che, a tacer d'altro, non appare pensabile che il capo-impianto lavori in luogo a part time (60% dell'orario contrattuale per un totale di 24 ore settimanali); pertanto la Commissione non poteva non quotarne i costi a tempo pieno, con le relative conseguenze economico-gestionali.

12. Quanto al motivo n. 4 originariamente proposto è sufficiente osservare che, non potendosi prevedere a priori la dimensione quantitativa del "grigliato", ovvero dei materiali diversi dalle sabbie che sedimentano nel depuratore e devono essere smaltiti, si è dovuto fare necessariamente riferimento alle stime indicative fornite dai concorrenti (per Passavant è stata ritenuta valida la quantità di 2.949 t/anno), e si è potuto procedere all'omogeneizzazione solo per sistemi depurativi tipologicamente e dimensionalmente simili, e non, come nella specie, per sistemi decisamente difformi (stacciatura aerobica - grigliatura anaerobica).

13. Privo di consistenza, ed in gran parte per le diffuse considerazioni rese in occasione dell'esame della correttezza della procedura di gara, si appalesa, infine, anche il motivo n.5, in quanto la Commissione di gara non ha inserito, a buste contenenti le proposte tecniche aperte, alcun criterio innovativo di valutazione degli "oneri gestionali" (oltre che, come accennato, del "rendimento depurativo"), bensì ha attribuito, motivatamente, i punteggi secondo le proprie congrue valutazioni.

14. In conclusione, alla stregua delle considerazioni sopra riportate, meritando accoglimento gli appelli proposti dalla Degremont e dal Comune di Sesto S. Giovanni, il ricorso proposto in primo grado dalla Passavant avverso gli atti e l'esito della gara d'appalto in argomento deve essere, in riforma della sentenza definitiva impugnata, integralmente rigettato.

Sussistono, nondimeno, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello in epigrafe, una volta dispostane la riunione, respinge l'appello n.5062/99, accoglie gli appelli nn. 3420/01 e 3599/01, e, per l'effetto, in riforma della sentenza n.881/01 impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla Passavant.

Spese di lite compensate, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 luglio 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Pasquale de Lise Presidente

Pier Giorgio Trovato Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Gerardo Mastrandrea f.to Pasquale de Lise

Depositata il 31 ottobre 2001.