CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 12 ottobre 2001 n. 5397 - Pres.ff. Allegretta, Est. Lipari - Ditta Domenico De Vivo Impianti Tecnologici (Avv.ti Sanino e Mazzone) c. Edlifrair Costruzioni civili ed industriali, S.p.A. (Avv. Bafile), Azienda Unità Socio Sanitaria Locale n. 28, di Vimercate (n.c.) - (annulla T.A.R. Lombardia, Sez. III, 30 giugno 1998, n. 1518).

5. Contratti della P.A. - Bando - Interpretazione - Va data la prevalenza al dettato letterale delle disposizioni - Ragioni.

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(1) Nella motivazione della sentenza in rassegna viene precisato che, nel caso di specie, non assumeva rilievo la normativa sulla semplificazione amministrativa introdotta dal D.P.R. n. 403/1998, atteso che detta normativa era entrata in vigore dopo lo svolgimento della gara in questione.

(2) Cons. Stato, IV Sez., 18 giugno 1999, n. 1041. Come si ricorda nella sentenza in rassegna, "è necessario individuare un ragionevole punto di equilibrio fra l'esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara e la protezione delle imprese concorrenti che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri"; va tuttavia osservato che tale punto di equilibrio spesso difetta nella giurisprudenza in materia di appalti, la quale ondeggia spesso tra un esasperato formalismo e un altrettanto esasperato sostanzialismo.

(3) C.G.A., Sez. giur., 19 febbraio 1998, n. 52; v. anche Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 1994, n. 291, secondo cui nella interpretazione delle clausole di un bando di concorso deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendosi ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta ad evidenziare pretesi significati inespressi, tali da ingenerare incertezze della "lege concursus".

La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto dalla società Edilfrair Costruzioni Civili ed Industriali, annullando la deliberazione n. 1014, in data 20 agosto 1997 del commissario straordinario dell'Azienda USL n. 28 di Vimercate, avente ad oggetto l'aggiudicazione all'impresa "Domenico De Vivo impianti Tecnologici" dei lavori di ristrutturazione del presidio Ospedaliero.

L'appellante deduce l'infondatezza del gravame.

La Edilfrair resiste all'appello, mentre l'amministrazione, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 130 del 6 giugno 1997, l'Azienda USL n. 28 di Vimercate indiceva una licitazione privata per l'aggiudicazione dei lavori concernenti la ristrutturazione del presidio ospedaliero di Vimercate, per un importo a base d'asta di lire 4.178.000.000.

Alla gara partecipavano due imprese: la ditta Domenico De Vivo e la Ditta Edilfrair S.p.A. Quest'ultima veniva esclusa per avere prodotto, in luogo della documentazione attestante i requisiti della cifra d'affari e del costo del personale, una semplice dichiarazione sostitutiva, coincidente con quella già prodotta in sede di prequalificazione.

Pertanto, l'appalto veniva aggiudicato alla ditta De Vivo.

Con la sentenza appellata, il tribunale ha annullato gli atti di gara, affermando che la documentazione prodotta della Edilfrair soddisfa le prescrizioni del bando.

Con un unico motivo di appello la società De Vivo deduce l'erroneità della sentenza impugnata e l'infondatezza dell'originario gravame.

L'appello è fondato.

Il bando di gara, in relazione alla fase di gara riguardante la prequalificazione delle imprese, richiedeva la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante il possesso dei requisiti riguardanti la cifra d'affari ed il costo per il personale.

La lettera d'invito del 10 luglio 1997, indirizzata alle imprese selezionate dopo la prima fase di qualificazione, al punto 10.5 richiede la presentazione della "documentazione attestante il possesso dei sottoindicati requisiti con riferimento all'ultimo quinquennio, dichiarati in sede di richiesta d'invito:

cifra d'affari in lavori, derivante da attività diretta o indiretta dell'impresa, determinata ai sensi dell'art. 4 comma 2, lettera c) e d) del D.M. 9 marzo 1989 n. 172 non inferiore a 1,5 volte l'importo a base d'asta.

costo per il personale dipendente non inferiore a 0,10 della cifra di affari in lavori richiesta al punto sopra".

Secondo la lettera di invito, poi, la mancanza l'irregolarità o l'incompletezza di alcuno dei documenti è sanzionata dalla lettera d'invito con l'esclusione".

Il significato della prescrizione della lettera di invito, posta a confronto con la diversa formulazione del bando di gara, non lascia adito a dubbi interpretativi. Mentre nella fase della prequalificazione le imprese possono limitarsi a svolgere una dichiarazione relativa al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione, nel successivo momento, concernente la valutazione delle offerte, i concorrenti devono documentare il contenuto della precedente dichiarazione.

Infatti, l'art. 14 del decreto legislativo 406/1991 consente all'amministrazione di indicare nella lettera d'invito i "documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili, fornite dal candidato nella domanda di partecipazione, sulla capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli art. 20 e 21".

La norma, esprimendo un principio generale dell'ordinamento, è applicabile anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, e quindi opera nel caso di specie.

È appena il caso di rilevare, poi, che la disposizione prevale anche sulla norma contenuta nell'articolo 20 dello stesso decreto legislativo n. 406/1991, il quale fa riferimento, in modo generico, alla dichiarazione concernente la capacità economica e finanziaria dell'impresa.

Secondo il tribunale, tuttavia, l'amministrazione è libera di richiedere la documentazione ritenuta più opportuna, ma deve esprimersi chiaramente e direttamente, non potendosi imporre al cittadino oneri documentali non determinati con precisione e comunque ricavabili in base ad un'operazione di ricostruzione e di interpretazione di disposizioni.

A dire del tribunale, nella gara in contestazione è mancata una adeguata specificazione dei documenti da allegare all'offerta, in quanto:

- il richiamo al D.M. 9 marzo 1989 n. 172 contenuto nella lettera d'invito ha come scopo quello di individuare gli elementi da comprovare, e non quello di specificare i documenti richiesti per dimostrare la cifra d'affari in lavori;

- la lettera d'invito parla di cifra d'affari "determinata" e non comprovata ai sensi del D.M. 9 marzo 1989 n. 172;

- non vengono richiamati i documenti di cui all'art. 4, comma 5, lettera a) dello stesso decreto;

- in ogni caso deve essere preferita una interpretazione finalistica della disposizione in coerenza con il principio di favore per la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche;

- nel concetto di "documento" possono essere incluse le dichiarazioni sostitutive.

Nessuno degli argomenti proposti dal tribunale risulta persuasivo.

L'articolo 4 del decreto del Ministro dei lavori pubblici n. 172/1989, richiamato dalla lettera di invito, stabilisce la seguente disciplina.

"1. Oltre al possesso dei requisiti di carattere generale, di cui alle disposizioni vigenti, deve essere comprovato, con riferimento alla data della domanda, il possesso dei seguenti, concorrenti requisiti.

(.)

b) cifra di affari globale in lavori realizzata nel quinquennio antecedente la data della domanda, derivante da attività diretta ed indiretta del richiedente: l'importo complessivo della cifra di affari deve essere non inferiore alla somma degli importi di iscrizione richiesti nelle varie categorie di cui al DM 25 febbraio 1982, n. 770.

(.)

c) la cifra di affari in lavori relativa alla attività diretta viene comprovata con la produzione:

- delle dichiarazioni annuali IVA da parte delle ditte individuali, società di persone, consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane;

- dei bilanci, con nota di deposito in tribunale, da parte delle società di capitali o di altri soggetti tenuti alla loro pubblicazione;

d) la cifra di affari in lavori dell'attività indiretta, in proporzione alle quote di partecipazione del richiedente, viene comprovata con la produzione dei bilanci o riclassificazione - ai sensi della legge che la prevede - dei bilanci delle società di cui all'art. 23-bis della legge 8 agosto 1977, n. 584, e dei consorzi dei quali l'impresa richiedente faccia parte, nel caso in cui questi abbiano fatturato direttamente al committente e non abbiano ricevuto fatture per lavori eseguiti da parte dei soggetti consorziati.

La lettera di invito è chiara ed inequivoca nel richiamo compiuto alle lettere c) e d) della disposizione, ossia alle prescrizioni espressamente riferite alle modalità di dimostrazione dei prescritti requisiti.

In tale contesto, non assume un rilievo particolarmente significativo, la circostanza che la lettera di invito, richiamando il decreto ministeriale n. 172/1989, nella parte in cui viene considerata la cifra d'affari dell'impresa, utilizzi l'espressione "determinata" e non la diversa formula "comprovata".

Infatti, il rinvio è comunque riferito alle norme che regolano le specifiche modalità attraverso cui dimostrare la capacità tecnica dell'impresa.

Non assume pregio nemmeno la circostanza che la lettera di invito non richiami i documenti di cui all'art. 4, comma 5, lettera a) dello stesso decreto, concernenti la dimostrazione di un adeguato organico.

Infatti, la stazione appaltante ha facoltà di richiedere la documentazione riguardante soltanto particolari profili ritenuti in concreto idonei a fornire una prova della capacità tecnica ed economica del concorrente.

La prospettiva finalistica indicata dal tribunale, secondo cui, nel dubbio, le clausole dei bandi di gara, nel dubbio, devono essere interpretate nel senso di favorire la massima partecipazione dei concorrenti, pur condivisibile in linea generale, deve essere coordinata con altri principi, pure di rilievo generale.

In tal senso, si è chiarito che sono di stretta interpretazione le clausole del bando di gara o della lettera di invito che prevedono l'esclusione dalla gara di appalto incidendo sul contenuto e sulla serietà delle offerte, e quindi sulla "par condicio" dei partecipanti (Cons. Stato, IV Sez., 18 giugno 1999, n. 1041).

In particolare, è necessario individuare un ragionevole punto di equilibrio fra l'esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara e la protezione delle imprese concorrenti che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri.

In ogni caso, poi, la regola di giudizio indicata dal tribunale può trovare applicazione solo quando la lex specialis di gara presenta carattere oggettivamente ambiguo.

Nell'interpretazione delle clausole di un bando di concorso deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendosi ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretta ad evidenziare pretesi significati inespressi, tali da ingenerare incertezze (Cons. Giust. Amm. Sic., sez. Giurisdiz., 19 febbraio 1998, n. 52).

In senso analogo, si è affermato che nella interpretazione delle clausole di un bando di concorso deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendosi ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta ad evidenziare pretesi significati inespressi, tali da ingenerare incertezze della "lege concursus" (Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 1994, n. 291).

Nella vicenda in esame, invece, la prescrizione della lettera di invito risulta assolutamente chiara e puntuale.

Non appare persuasiva nemmeno l'affermazione secondo cui la dichiarazione sostitutiva soddisfa il requisito formale, in quanto essa costituisce "documento".

In termini generali, la nozione di documento assume un'accezione ampia, riferita agli strumenti rappresentativi di fatti o di dichiarazioni.

Tuttavia, quanto meno nell'ambito delle procedure amministrative, non emergono seri dubbi sulla necessità di distinguere specifici documenti, espressamente considerati in sede normativa, dalle dichiarazioni sostitutive eventualmente considerate idonee ad assumere la stessa efficacia probatoria.

Nel caso in esame, comunque, la questione teorica riguardante la natura giuridica del documento non assume alcun rilievo, posto che la lex specialis di gara indica in modo assolutamente chiaro le modalità, esclusive, di dimostrazione dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economica.

Per completezza, occorre precisare che, nel caso di specie, non può assumere rilievo la normativa sulla semplificazione amministrativa introdotta dal D.P.R. n. 403/1998, per due concorrenti ragioni:

detta normativa è intervenuta dopo lo svolgimento della gara;

in ogni caso, la parte interessata non ha svolto censure nei confronti della lettera di invito, per lamentarne il contrasto con la normativa sulla documentazione amministrativa.

Nel quadro normativo all'epoca vigente, poi, la portata delle dichiarazioni sostitutive non era affatto generalizzata, ma risultava circoscritta a particolari casi, tra i quali non sembrano rientrare le circostanze di fatto esposte dall'interessato.

La giurisprudenza richiamata dall'appellato non è pertinente, perché riguarda le ipotesi di dichiarazioni sostitutive relative alla iscrizione nell'Albo Nazionale dei Costruttori.

Senza dire, poi, che, in tale contesto, doveva riconoscersi alle amministrazioni il potere di richiedere specifica documentazione attestante il possesso di requisiti essenziali per la partecipazione alla gara.

Nella presente controversia, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellata nella propria memoria di discussione, non può trovare applicazione la disciplina transitoria contenuta nel D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, riferita esclusivamente alle procedure di appalto svolte in epoca largamente successiva alla gara in contestazione, che risulta compiutamente disciplinata dalla normativa previgente.

Non assume rilievo nemmeno la circostanza secondo cui la lettera di invito prevede (all'articolo 15) che, prima della stipulazione del contratto, l'aggiudicatario è invitato a presentare tutta la documentazione relativa al possesso delle dichiarazioni sostitutive fatte in sede di gara.

La prescrizione non stabilisce affatto una generale facoltà di produrre dichiarazioni sostitutive, ma si limita a prevedere che, nei soli casi in cui apposite clausole della lettera di invito riconoscono tale facoltà, l'aggiudicatario è comunque tenuto a svolgere la necessaria attività probatoria integrativa.

In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.

Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello, e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado;

condanna l'appellato a rimborsare alla parte appellante le spese di lite, liquidandole in lire cinque milioni;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 maggio 2001, con l'intervento dei signori:

Corrado Allegretta - Presidente f.f.

Paolo Buonvino - Consigliere

Filoreto D'Agostino - Consigliere

Claudio Marchitiello - Consigliere

Marco Lipari - Consigliere Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE f.f.

F.to Marco Lipari F.to Corrado Allegretta

Depositata in segreteria il 12 ottobre 2001.