CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 27 dicembre 2001 n. 6412 - Pres. R. De Lise, Est. A. Fera - Moscarelli (Avv. L. Rostelli) c. Regione Lombardia (n.c.), Comune di Magenta (n.c.) e Iper Magenta spa (Avv. Nicolò Gemma Brenzoni) ed altri

Con la decisione in epigrafe la quinta sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sugli appelli ( principale) della Iper Magenta S.p.A. e ( incidentale) della Regione Lombardia, contro la sentenza n. 1236 del 16 ottobre 1995, con la quale il TAR della Lombardia, terza sezione, previa riunione aveva accolto due ricorsi proposti dal sig. Natale Moscatelli, titolare della ditta Grandi Magazzini " SI ", per l'annullamento, unitamente a tutti gli atti dei relativi procedimenti,:

( ric. n. 3969/1983) del provvedimento del Sindaco di Magenta n.1665 del 12 agosto 1983, con il quale è stata respinta la domanda di autorizzazione commerciale, da presentata, per conto della ditta Grandi Magazzini " SI ", per la vendita di prodotti di cui alla Tabella VIII;

( ric. n. 3070/1983) del provvedimento del Sindaco di Magenta n.653 dell'8 agosto 1983, con il quale è stata rilasciata alla Iper Magenta S.p.A. l'autorizzazione commerciale per l'esercizio di un supermercato, nonché del nulla per la vendita di prodotti di cui alla Tabella VIII rilasciato alla stessa società dalla Giunta regionale della Lombardia con deliberazione n.III/30272 del 12 luglio 1983.

In sede di appello la sezione ha accolto l'appello incidentale proposto dalla Regione e, per l'effetto, ha respinto i due ricorsi proposti in primo grado dal sig. Moscatelli ( numeri 3069 e 3070). Quindi ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l'appello proposto dalla Iper Magenta.

Con atto notificato il 5 dicembre 2000, il sig. Moscatelli chiede ora la revocazione della decisione n. 1703/99 del 25 ottobre 1999, ai sensi dell'art.395, n.4, c.p.c., per le seguenti ragioni:

Il giudice, nel concentrare la propria attenzione sull'appello incidentale proposto dalla Regione ( che tra l'altro " non deduceva censure diverse da quelle proposte dall'appellante principale"), avrebbe errato nella qualificazione dell'atto dando così rilevanza primaria ad un elemento accessorio;

2. Il giudice poi avrebbe ignorato la circostanza, " pur risultante dagli atti e dalla esposizione storica della vicenda", che le domande presentate dal Moscatelli e dalla Iper Magenta erano state esaminate dalla commissione regionale per il commercio nella stessa seduta del 3 marzo 1983, pur essendo state presentate in date diverse;

3. Infine il giudice non si è pronunciato sul secondo motivo aggiunto del ricorso Moscatelli, con il quale si sosteneva l'inidoneità della domanda della Iper Magenta, che "tendeva ad installare un commercio al minuto in una zona destinata ad attività industriali entro uno stabilimento ferroso, con vincoli tutt'oggi esistenti da parte del Comune di Magenta e del Parco del Ticino."

E' costituita la società Iper Magenta, la quale controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto del ricorso in revocazione.

All'udienza del 26 giugno 2001 la causa è passata in decisione.

Il ricorso proposto dal sig. Natale Moscatelli, per la revocazione della decisione del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 1703/99 del 25 ottobre 1999, è inammissibile.

Il ricorrente sostiene che nella decisione in questione " l'intero iter logico e l'intero schema strutturale presentano macroscopiche anomalie ed evidenti " sviste", che non possono non aver origine in una erronea percezione dei fatti e delle circostanze a base della pronuncia." Tali da legittimare una domanda di revocazione a mente dell'art.395, n.4, c.p.c.

Ora, è pacifico in giurisprudenza che "l'errore di fatto che legittima il ricorso per revocazione della sentenza consiste un una falsa percezione, da parte del giudice, della realtà risultante dagli atti di causa, e più precisamente in una svista materiale che abbia indotto il giudice a supporre l'esistenza di un fatto che obiettivamente non esiste oppure a considerare inesistente un fatto che, viceversa, risulta positivamente accertato, mentre esorbita dall'ambito della revocazione, configurandosi come errore di diritto, quello che attiene alle attività valutative del giudice e, in particolare, quello che si estrinseca in un'errata applicazione di norme sostanziali o processuali." ( fra le tante vedi: Consiglio Stato sez. VI, 17 agosto 1999, n. 1081).

Nel caso di specie, i fatti oggetto della falsa percezione da parte del giudice, sarebbero tre.

Il primo è costituito dalla circostanza che il Consiglio di Stato, nell'anteporre alle altre questioni l'esame dell'appello incidentale proposto dalla Regione, avrebbe errato nella qualificazione dell'atto dando così rilevanza primaria ad un elemento accessorio. Già sotto il profilo formale, è di palmare evidenza come la critica mossa dal ricorrente attenga non già all'esistenza o meno di un fatto ( la presentazione di un appello autodefinito dalla parte che lo aveva presentato come incidentale), bensì la qualificazione giuridica dell'atto e le conseguenze di ordine processuale che da tale qualificazione il giudice ha tratto. Sotto il profilo sostanziale, poi, lo stesso ricorrente rileva come, a parte la denominazione, l'appello proposto dalla Regione Lombardia si muoveva nella stessa direzione di quello ( principale) proposto dalla Iper Magenta, tanto da contenere le stesse censure e la stessa conclusione ( riforma della sentenza del Tar Lombardia); per cui in realtà aveva la sostanza di un appello autonomo. Il che priva di consistenza la critica recata dal ricorrente, che si riduce ad un mero formalismo.

Quanto al secondo fatto, secondo il ricorrente, la parte motiva della decisione avrebbe ignorato la circostanza, " pur risultante dagli atti e dalla esposizione storica della vicenda", che le domande presentate dal Moscatelli e dalla Iper Magenta erano state esaminate dalla commissione regionale per il commercio nella stessa seduta del 3 marzo 1983, pur essendo state presentate in date diverse. Ora, a parte che l'omesso esame da parte del giudice di un motivo del ricorso, si configura come "error in procedendo" e non quale errore di fatto nei termini previsti dall'art.395 n. 4 c.p.c., nel caso di specie sta per certo che, nella logica della motivazione fornita dal Consiglio di Stato, la questione non doveva essere affrontata, per l'assorbente considerazione che il mancato accoglimento del ricorso n.3069 del 1983 aveva impedito che concretizzasse "l'interesse per il sig. Moscatelli a bloccare l'iniziativa della Iper Magenta". Per cui l'esame del motivo concernente la " mancata comparazione fra le due iniziative . era . precluso." ( pagina 10 ).

Quanto al terzo fatto, afferma il ricorrente che la decisione non contiene una esplicita pronuncia sul secondo motivo aggiunto del ricorso Moscatelli, con il quale si sosteneva l'inidoneità della domanda della Iper Magenta, che "tendeva ad installare un commercio al minuto in una zona destinata ad attività industriali entro uno stabilimento ferroso, con vincoli tutt'oggi esistenti da parte del Comune di Magenta e del Parco del Ticino." Anche in questo caso valgono le considerazioni svolte in ordine alla seconda argomentazione. Non solo la questione esorbita dal campo di applicazione dell'art.395 n. 4 c.p.c., ma nel caso di specie il giudice aveva rilevato, nella mancanza di un interesse giuridico tutelato, una preclusione all'esame del motivo.

In conclusione, i tre argomenti introdotti dal ricorrente non evidenziano alcuna circostanza di fatto ascrivibile all'ipotesi disciplinata dall'art.395 n. 4 c.p.c.

Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controparte costituita, delle spese del presente giudizio, che liquida unitamente agli onorari in complessive £. 5 milioni.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 giugno 2001, con l'intervento dei signori:

Pasquale de Lise Presidente

Pier Giorgio Trovato Consigliere

Aldo Fera Consigliere est.

Filoreto D'Agostino Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Aldo Fera F.to Pasquale de Lise

Depositata in cancelleria il 27 dicembre 2001.