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(1) In applicazione del principio nella specie è stato ritenuto che non rientrava nella giurisdizione amministrativa una controversia relativa alla revoca del provvedimento di approvazione di uno schema di transazione per la risoluzione consensuale di un contratto d'appalto di opere pubbliche, atteso che essa investe una questione di merito relativa alla validità ed efficacia del contratto stesso, con conseguente devoluzione della controversia ala giurisdizione del giudice ordinario, non essendo in proposito applicabile l'art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80.

Tale principio è stato ritenuto applicabile anche relativamente alla pretesa risarcitoria connessa al mancato riconoscimento del diritto a non eseguire i lavori.

1. In virtù del contratto rep. n. 23996, del 27 ottobre 1999, il Comune di Sassari, nell'ambito di un programma di lavori di adeguamento delle reti idrico-fognarie alla legge Galli e alle direttive comunitarie, affidava all'Impresa Pacifici s.p.a. l'esecuzione dell'appalto relativo alla ristrutturazione idraulica del bacino SF1, per un importo che sfiorava i due miliardi di lire, al netto del ribasso d'asta del 19,85% offerto in sede di gara.

Consegnati ed avviati i lavori, si manifestavano diverse carenze progettuali e difficoltà esecutive; di conseguenza l'Amministrazione comunale, con delibera n. 82 in data 2 febbraio 2000, approvava una perizia suppletiva e di variante, per una maggiore spesa di circa 110 milioni di lire. Contestualmente, con il medesimo atto deliberativo, il Comune approvava altresì lo schema di atto transattivo per lo scioglimento consensuale del rapporto contrattuale.

Ma la Giunta Comunale, con la deliberazione n. 323 del 21 aprile 2000, impugnata dall'attuale appellante in primo grado dinanzi al TAR Sardegna, "revocava" la citata delibera n. 82, nella parte in cui veniva approvato lo schema di atto di transazione, e simultaneamente disponeva che i lavori appaltati proseguissero secondo quanto originariamente previsto dal contratto di appalto rep. n. 23996 e dalla relativa perizia di variante, fissando il nuovo termine per l'ultimazione dei lavori al 21 maggio 2000.

2. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, il Tribunale di prima istanza, investito dalla ditta Pacifici, che pretendeva l'esecuzione dell'atto deliberativo circa la transazione e lo scioglimento consensuale del rapporto, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulla controversia.

3. L'Impresa Pacifici ha dunque interposto l'appello in trattazione, non mancando di dispiegare puntigliose argomentazioni deduttive avverso la trama logico-ricostruttiva della pronunzia di prime cure, declinatoria della competenza a conoscere della vertenza.

4. L'appellato Comune si è costituito in giudizio per resistere all'appello e, dopo aver preliminarmente eccepito l'inammissibilità del gravame per genericità dei motivi, ha puntualmente controdedotto circa l'insussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione del giudice amministrativo adito.

Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2001 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

1. Può prescindersi dal dettagliato scrutinio dell'eccezione di inammissibilità dell'appello per genericità dei motivi sollevata dal Comune, peraltro prima facie non condivisibile, in quanto il gravame medesimo non può essere accolto.

2. La pronunzia di prime cure merita di andare incontro a conferma, sotto l'assorbente profilo del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e pertanto non deve darsi luogo all'annullamento con rinvio al primo giudice.

La ditta appellante ha contestato in primo grado l'atto (deliberazione n. 323/00) col quale la Giunta Municipale di Sassari ha revocato la propria precedente deliberazione n. 82 in data 2 febbraio 2000, nella parte in cui quest'ultima approvava lo schema di transazione per la risoluzione consensuale del contratto di appalto tra le parti in causa.

Nel confutare le argomentazioni che hanno portato il Tribunale territoriale a declinare la propria giurisdizione l'appellante ha sviluppato una trama argomentativa che si dispiega intorno a tre profili, peraltro intimamente connessi: la ricostruzione del quadro fattuale; la precisazione della portata precettiva della norma di cui all'art. 33 del d.lg. 80/98; la recente evoluzione della problematica del riparto di giurisdizione.

3. L'impianto argomentativo messo in piedi dall'impresa reclamante, seppur non privo di connotati di pregevolezza, non convince il Collegio.

Il problema dell'esatta qualificazione dell'atto contestato, anche in virtù delle considerazioni che seguiranno, non riveste un ruolo fondamentale ai fini della decisione, anche se occorre convenire con l'Amministrazione comunale resistente che l'adozione di un provvedimento di "revoca" ha comportato unicamente il venir meno di un mero intento, seppur formalizzato (approvazione dello schema di transazione per la risoluzione consensuale).

4. La questione appare tuttavia di poco momento se raffrontata a quella, ben più decisiva anche ai fini della soluzione della vertenza in argomento, della non includibilità delle controversie afferenti alla fase di esecuzione dei contratti di appalto tra quelle conoscibili dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, sulla scorta di quanto previsto dall'art. 33, comma 2, lett. d) (già lett. e) del d.lg. 80/98.

E' infatti evidente come il legislatore, utilizzando l'espressione "controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti..."abbia voluto tenere ben distinta la fase, più strettamente legata alla procedura di evidenza pubblica, dell'affidamento dell'appalto dalla successiva fase dell'esecuzione, di natura tipicamente privatistica, che presuppone un rapporto in essere e l'esistenza di soli diritti soggettivi, relativamente ai quali però, secondo il dettato legislativo, non si estende la cognizione in sede esclusiva del giudice amministrativo.

Quanto accennato trova applicazione, nel caso di specie, anche relativamente alla pretesa risarcitoria connessa al mancato riconoscimento del diritto a non eseguire i lavori.

5. Il quadro delineato, che induce chiaramente ad indirizzare la controversia de qua, riguardante la fase esecutiva del contratto, verso gli spazi di sovranità della giurisdizione del giudice ordinario, non viene incrinato neppure collocandosi dallo stretto angolo visuale della forma del provvedimento gravato, di cui viene declamata la natura autoritativa.

Va anzitutto ribadito che l'atto amministrativo contestato aveva di fronte un rapporto contrattuale in essere, dal quale originavano esclusivamente diritti soggettivi, e non muoveva da una posizione di supremazia speciale, agendo invece in un contesto di pariteticità.

In ogni caso, re melius perpensa, può anche contestarsi la circostanza che l'atto in questione abbia effettivamente inciso sul rapporto contrattuale vigente. In effetti l'Amministrazione, paventando la perdita del finanziamento comunitario, ha inteso esclusivamente recedere dalla volontà transattiva finalizzata allo scioglimento del contratto per mutuo consenso, mai portata ad esecuzione.

Il suo agire è stato dunque definitivamente volto ad ottenere il mantenimento, immutato, del rapporto negoziale già in essere, mai venuto meno tra le parti, con le evidenti conseguenze in ordine alla natura delle posizioni soggettive tutelabili.

Non trova dunque riscontri, nemmeno da un punto di vista fattuale, la visione propugnata dall'appellante circa l'atto contestato in prime cure, ovvero di un provvedimento amministrativo autoritativo che abbia concretamente inciso sul rapporto controverso, e che pertanto poteva essere sindacato secondo i criteri della giurisdizione generale di legittimità.

In altri termini, l'atto impugnato in primo grado nulla di più ha imposto alle parti che l'esecuzione del rapporto contrattuale già in vigore, la cui vigenza non è stata mai messa realmente in discussione.

La parte privata, titolare nella fase de qua di soli diritti soggettivi, non è stata pertanto chiamata a preoccuparsi del corretto esercizio di un potere autoritativo (esterno) dell'Amministrazione, originante da una posizione di supremazia.

6. Alla stregua delle considerazioni riportate, non potendo aderirsi agli assunti dell'impresa istante circa la pretesa giurisdizione del giudice amministrativo, sia in sede esclusiva che di legittimità, il gravame in appello, in definitiva, non può essere favorevolmente definito.

Le spese di lite, relativamente al presente grado di giudizio, possono essere nondimeno compensate tra le parti, tenuto conto anche della novità e della delicatezza delle questioni affrontate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Giuseppe Farina Presidente f.f.

Paolo Buonvino Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Gerardo Mastrandrea F.to Giuseppe Farina

Depositata il 28 dicembre 2001.