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(1) Cfr. da ult. C.G.A., del 23 aprile 2001, n. 192; v. in precedenza Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 1994 n. 83, 28 maggio 1988 n. 478 e 4 settembre 1985 n. 335, in Il Cons. Stato 1994, I, 127; 1988, I, 577; 1985, I, 883.

(2) Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 1994 n. 13, in Il Cons. Stato 1994, I, 1301.

1. Con la sentenza impugnata, il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione II, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall'impresa appellante per l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione del servizio novennale di fornitura di calore ad edifici del Comune di Carrara.

La ragione dell'inammissibilità è stata ravvisata nell'omessa notificazione del ricorso alla capogruppo dell'Associazione temporanea d'imprese, dotata di rappresentanza esclusiva delle imprese associate.

2. Propone appello, con atto notificato il 21 marzo e depositato il 3 aprile 2001, la società indicata in epigrafe, nella considerazione che il ricorso, notificato ad un'impresa non capogruppo, è da ritenere ammissibile e che doveva, di conseguenza, essere ordinata l'integrazione del contraddittorio. Riproduce, quindi, le censure dedotte in primo grado.

3. Si è costituita la società intimata, la quale, con atto depositato il 20 ottobre 2001, rileva che il ricorso in appello è inammissibile, in quanto non proposto nella qualità di capogruppo dalla società Zanzi. Osserva poi che tutte le censure avverso gli atti del Comune di Carrara sono infondate.

4. Anche il Comune suddetto, con memoria depositata il 23 ottobre, afferma che la sentenza impugnata è immune dal vizio denunciato e, nel merito, che tutti motivi relativi all'illegittimità del bando e degli atti di gara proposti con l'atto introduttivo non appaiono fondati.

5. All'udienza del 30 ottobre 2001, dopo gli interventi dei difensori delle parti, l'appello è stato trattenuto in decisione.

1. Erano impugnati, con il ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, il bando di gara e gli atti successivi sino all'aggiudicazione definitiva, comunicata alla società ricorrente, con avviso del 2 marzo 1999.

Si trattava dell'appalto, di durata novennale del servizio di fornitura di calore, articolato in una pluralità di prestazioni, agli edifici del Comune resistente. La società intimata in primo grado fa parte di un raggruppamento di imprese, al quale il servizio è stato aggiudicato.

2. Il primo giudice ha rilevato, dall'atto notarile, esibito in giudizio, di costituzione dell'Associazione temporanea di imprese del 23 novembre 1998, che non la società intimata, ma l'altra impresa associata risultava capogruppo e mandataria esclusiva. Ad essa, perciò, ha concluso, doveva essere notificato il ricorso in esame, quale "unico soggetto controinteressato".

Ha, ancora, osservato che, pur essendo vero che tale qualità non risultava dal provvedimento di aggiudicazione, tuttavia era onere della ricorrente di attivarsi per accertare chi fosse (o chi fosse diventato) il mandatario, considerato anche che dall'avviso di gara esperita del 2 marzo 1999 si rilevava che l'appalto era stato aggiudicato all'A.T.I. costituita fra la società intimata ed un'altra società per azioni.

Ha, quindi, ribadito che "la rappresentanza esclusiva, anche processuale" spetta all'impresa capogruppo (citando la decisione di questo Consiglio di Stato n. 115 del 21 febbraio 1994, V Sez.) e dichiarato il ricorso inammissibile, perché non notificato all'unico controinteressato.

2. Con il primo motivo di appello, la società soccombente critica la decisione che ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso introduttivo.

Con memoria della società intimata, si oppone preliminarmente che anche l'appello sarebbe inammissibile, in quanto proposto in proprio e non nella qualità di capogruppo-mandataria dell'A.T.I. costituita con l'altra società concorrente.

Quest'ultima tesi non ha pregio, mentre si mostra fondata la censura della società appellante.

2.1. Non ha pregio quanto eccepito dall'impresa appellata, per la ragione che non è necessario che il ricorrente indichi formalmente in quale veste agisce in giudizio, ben potendosi ciò desumere dal complesso delle censure e degli scritti che produce in giudizio.

Nella specie, è palese che la società appellante propone censure volte all'annullamento dell'aggiudicazione del contratto e ciò a tutela della posizione sua e dell'altra impresa associata.

In ogni caso, questo Consiglio ha già ritenuto (IV Sez., n. 83 del 1.2.1994; n. 478 del 28.5.1988; n. 335 del 4.9.1985; C.G.A.R.S. n. 192 del 23.4.02) sussistente la legittimazione ad impugnare in via autonoma il risultato della gara in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, rilevando che l'impugnazione non fa venir meno il mandato conferito. Non vi è motivo di discostarsi da tale giurisprudenza, poiché è pacifico che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l'aggiudicazione.

2.2.Con riguardo al primo motivo, si può rilevare:

2.2.1. si è trattato di una gara per un appalto di servizi, conclusasi con provvedimento di aggiudicazione, adottato dal segretario generale del Comune in data 18 febbraio 1999. Per quel che interessa i raggruppamenti di imprese, si applicava l'art. 11 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (nel testo anteriore a quello sostituito con l'art. 9 del d. lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, perciò). L'art. 11 rinviava alle norme dell'art. 10 del d. lgs. 24 luglio 1992, n. 358, sugli appalti pubblici di forniture;

2.2.2. quest'ultima disposizione, al comma 6, definisce la posizione del capogruppo o mandatario come quella di chi ha "la rappresentanza, anche processuale, delle imprese mandanti nei riguardi dell'amministrazione .".

Orbene, la rappresentanza non è definita come esclusiva dalla norma e non è tale, di conseguenza, ex lege. Come è reso palese anche dalla considerazione che in una delle più risalenti formulazioni delle disposizioni sui raggruppamenti, l'art. 22 della l. 8 agosto 1977, n. 584, si definiva esclusiva tale rappresentanza: ma già codesta formula non è stata ripetuta nella successiva norma (art. 22) del d. lgs. 19 dicembre 1991, n. 406;

sempre secondo la norma in esame, si tratta di un mandato con rappresentanza conferito "nei riguardi dell'amministrazione", non di terzi. Questi, come nel caso l'impresa appellante, non è perciò vincolato da un atto privato che ha riguardo, per legge, soltanto a "tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dal contratto . fino all'estinzione del rapporto" con la p.a.;

nel mandato, come si desume dall'art. 1724 cod. civ., il mandante, abbia o non abbia conferito la rappresentanza, non è privato del potere di agire: si può infatti avere revoca tacita del mandato con la nomina di un nuovo mandatario o con il compimento dell'affare da parte del mandante. In ogni caso il conferimento del mandato non toglie legittimazione al mandante a resistere in giudizio alle pretese di chi abbia stipulato con il mandatario;

la giurisprudenza costante di questo Consiglio (V Sez., n. 112 del 3.2.99; C.G.A.R.S., n. 111 del 26.2.2001; VI, n. 702 del 31.5.1999; IV, n. 83 del 1.2.94) ammette l'impugnazione da parte del singolo mandante dei provvedimenti di aggiudicazione dei contratti. Ora, nei riguardi di tali impugnazioni sono controinteressati, secondo i principi (art. 21 l. 6 dicembre 1971, n. 1034 ed art. 36 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054) coloro che sono menzionati nell'atto, o che sono agevolmente individuabili, e che, insieme, traggono direttamente vantaggio dalla misura amministrativa contestata. E, perciò, tutte le imprese dell'associazione temporanea vittoriosa nella gara. Se, per ragioni di economia processuale e correlative all'esistenza del mandato, si ammette la notificazione del ricorso all'impresa capogruppo, quale legittimo contraddittore, non è per questo che viene a cadere la posizione di controinteressate delle altre imprese del raggruppamento. Da qui l'ammissibilità del ricorso se notificato ad una sola di esse, come nel caso in esame.

Con l'esigenza, che ne deriva, di far luogo all'integrazione del contraddittorio in primo grado, dovendosi riconoscere il difetto di procedura ex art. 35 l. n. 1034 del 1971 (A. Pl. 17.10.1994, n. 13; VI, 11.8.2000, n. 4487; C.G.A.R.S. 3.4.2000, n. 167), in assenza di tutti i legittimi interlocutori, e, cioè, dell'altra impresa, nel caso in controversia, che è qualificata formalmente come capogruppo.

2.2.3. Per altro verso, e con riguardo al ricorso in esame, va rilevato che l'esibito mandato alla capogruppo:

non risultava né dall'avviso del 2 marzo 1999 di gara esperita, né dal provvedimento di aggiudicazione del 18 febbraio 1999, di cui si è detto sopra. In quest'ultimo, invece, sia nelle premesse, sia nel dispositivo, si menziona, rispettivamente, l'Associazione temporanea di imprese "che si costituirà" o "che si dovrà costituire". Con ciò palesemente essendo possibile indurre in errore circa il configurarsi di una capogruppo al momento della conclusione della gara, momento rilevante, poiché ne è stato impugnato l'esito.

Da qui, la non condivisibilità dell'affermazione del primo giudice circa l'esistenza di un onere dell'appellante di accertare se vi fosse un raggruppamento d'imprese aggiudicatario.

3. Con la riforma della sentenza appellata e la dichiarazione di ammissibilità dell'atto introduttivo, si è, come anticipato, configurato difetto di procedura in primo grado per omessa integrazione del contraddittorio. La controversia va perciò rinviata al Tribunale amministrativo regionale.

4. Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l'appello e, per l'effetto, annulla la sentenza impugnata, con rinvio della controversia al Tribunale amministrativo regionale della Toscana, a norma dell'art. 35, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

Condanna le parti intimate, in solido, al pagamento, in favore dell'appellante, della somma di lire cinque milioni per le spese del grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 30 ottobre 2001, con l'intervento dei Signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Pier Giorgio Trovato Consigliere

Giuseppe Farina, rel. estens. Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

L'Estensore Il Presidente

Giuseppe Farina Alfonso Quaranta

Il Segretario

Francesco Cutrupi

Depositata il 28 dicembre 2001.