n. 4-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 5 marzo 2001 n. 1247 - Pres. Quaranta, Est. Lipari - Erogasud s.p.a. (Avv. Amato) c. Gasmet sud s.p.a. (Avv.ti Sanino e Visone), Comune di Cassino (Avv. Scoca) - (conferma TAR Lazio-Latina, sent. 18 aprile 1997, n. 585).

1. Procedimento giurisdizionale - Processi speciali - Opere pubbliche - Calcolo dei termini - Sospensione feriale - Intangibilità.

2. Giustizia amministrativa - Termine per l'impugnazione - In materia di gare di appalto - Onere di impugnare tempestivamente verbali di gara che ammettano concorrenti - Esclusione - Impugnativa dell'atto conclusivo del procedimento - Tempestività.

3. Contratti - Gara - Offerta - Autenticazione della firma - Necessità - Esclusione.

4. Contratti - Gara - Approvazione atti - Competenza Consiglio e Giunta comunale - Criterio di riparto.

5. Contratti - Gara - Offerta - Anomalia - Sindacato - Discrezionalità tecnica.

6. Giustizia amministrativa - Sindacato giurisdizionale - Merito - Valutazione dell'interesse pubblico concreto perseguito dall'atto impugnato - Sindacabilità - Esclusione.

7. Giustizia amministrativa - Sindacato giurisdizionale - Discrezionalità tecnica - Differenza rispetto al merito.

8. Giustizia amministrativa - Sindacato giurisdizionale - Discrezionalità tecnica - Applicazione di tecniche certe - Sindacablità - Applicazione di tecniche probabili - Sindacablità sotto il profilo della ricostruzione del fatto.

9. Giustizia amministrativa - Sindacato giurisdizionale - Poteri del giudice - Valutazione degli elementi di fatto del provvedimento - Intangibilità - Apprezzamenti tecnici dell'amministrazione, con verifica diretta dell'attendibilità di criteri e procedimenti di operazioni tecniche - Possibilità.

10. Giustizia amministrativa - Sindacato giurisdizionale - Poteri del giudice - Surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini - Esclusione.

1. L'abbreviazione dei termini prevista per procedure speciali nel processo amministrativo non incide sulla disciplina della sospensione feriale, che non ha alcuna possibilità di deroga o di riduzione della sua durata (nel caso di specie, una sentenza era stata notificata nel corso della sospensione feriale, l'11 settembre; il termine breve era iniziato a decorrere il 16 settembre e l'appello, notificato il 14 ottobre, è stato ritenuto tempestivo).

2. L'interesse ad impugnare l'ammissione dei concorrenti ad una procedura concorsuale può essere fatto valere mediante l'impugnazione dell'atto conclusivo della procedura medesima da parte degli altri concorrenti non aggiudicatari, dovendosi, in particolare, escludere che in relazione ai contenuti dei verbali di gara si configurino oneri di impugnazione e conseguenti ipotesi di acquiescenza.

3. In una gara di appalto occorre distinguere tra domanda di partecipazione alla procedura, offerta in senso proprio (nella duplice componente economica e tecnica) ed ulteriori dichiarazioni riguardanti, principalmente, i requisiti soggettivi dell'impresa. Un'esigenza di rigorosa autenticità non emerge in relazione all'offerta economica e tecnica, in quanto la provenienza soggettiva dall'impresa è adeguatamente dimostrata dall'inserimento nel plico che contiene la domanda di partecipazione, debitamente sigillato. Né si pongono particolari esigenze di responsabilizzazione dell'autore dell'offerta, giacché ogni difformità dalle prescrizioni di gara, se rilevante, può comportare conseguenze sfavorevoli soltanto alla stessa impresa, determinando l'esclusione dalla procedura o la preferenza accordata agli altri concorrenti. Inoltre, la prescrizione dell'autentica della firma si porrebbe in contrasto con l'esigenza di garantire la segretezza dell'offerta economica.

4. E' incompetente il consiglio comunale ad approvare gli atti di una gara (di costruzione e gestione di impianto distribuzione gas), qualora il consiglio stesso abbia delineato i caratteri essenziali del servizio, nonché le modalità di individuazione del concessionario, esaurendo la propria potestà decisoria. La fase della gara, meramente attuativa delle opzioni compiute dal consiglio deve essere in questo caso gestita, in tutta la sua interezza, dalla giunta municipale.

5. Il giudizio sull'anomalia di un'offerta in una gara costituisce tipica valutazione tecnico-discrezionale riservata all'amministrazione e sindacabile dal giudice solo nel caso di palesi errori di fatto o di evidenti contraddizioni logiche.

6. Il limite proprio della giurisdizione amministrativa, correlato alla dimensione costituzionale della funzione ed al suo corretto rapporto con i compiti assegnati ai pubblici poteri, riguarda l'insindacabilità del merito amministrativo. In tale prospettiva, resta preclusa al giudice amministrativo (in sede di giudizio di legittimità) la diretta valutazione dell'interesse pubblico concreto perseguito dall'atto impugnato.

7. La discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito amministrativo. Essa identifica le ipotesi in cui l'operato dell'amministrazione, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere. Detta eventualità si manifesta in settori crescenti dell'attività amministrativa, considerando, fra l'altro, la rapidissima evoluzione del progresso scientifico e tecnico e dell'interesse pubblico manifestato in ambiti contrassegnati da elevato tasso di specificità tecnica. Il settore dei contratti e dei servizi pubblici, legato alla evoluzione dell'impresa e delle tecnologie applicate risulta particolarmente soggetto a tale fenomeno.

8. L'applicazione delle tecniche imposta dalle norme si manifesta in modalità differenziate: una prima, e più semplice, è quella in cui la conoscenza specialistica e' suscettibile di tradursi in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza, nei limiti connaturati alle basi epistemologiche di ogni conoscenza. In tale eventualità, l'applicazione delle regole richiamate dalla norma giuridica sfocia nel compimento di un accertamento tecnico, la cui cognizione da parte del giudice non incontra eccessive restrizioni. La seconda ipotesi riguarda le fattispecie in cui l'applicazione della tecnica è svolta allo scopo di compiere valutazioni od apprezzamenti non assistiti dalla nota della certezza, o quanto meno da quella elevata probabilità, prossima alla certezza, tipica delle moderne scienze causalistiche. In tale eventualità, il supporto tecnico del giudizio mira a concretizzare il contenuto di concetti giuridici indeterminati. od elastici, costruiti attraverso il riferimento a nozioni ricavate direttamente dalla scienza o dalla tecnica. In questi casi, il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio e la circostanza che la valutazione spetta, in prima battuta, all'amministrazione, non autorizza a ritenere che ci si trovi in presenza di un insindacabile apprezzamento dell'interesse pubblico. L'esercizio della discrezionalità tecnica, in questo modo, sostanzia un rilevante profilo di ricostruzione del fatto e, come tale va conosciuto dal giudice, nell'esercizio dei suoi ordinari poteri istruttori.

9. L'apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi (da rilevare attraverso valutazioni tecniche) attiene sempre alla legittimità del provvedimento e, pertanto, non può essere sottratto al giudice, pena la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del nuovo canone costituzionale della parità processuale delle parti, come emerge dalla regola del giusto processo sancita dal novellato articolo 111 della Costituzione.

Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'attività amministrativa, se questa è la domanda della parte e se ciò appare sufficiente per valutare l'illegittimità del provvedimento impugnato. Ma tale sindacato può anche consistere nella verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Resta in ogni caso fermo il principio secondo cui non spetta al giudice amministrativo riesaminare le autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione, sulla base delle cognizioni tecniche acquisite. La frequente contestualità (se non commistione) fra i due profili lascia comunque intatta la necessità di distinguere accuratamente i due aspetti, che riflettono il confine tra legittimità e merito del provvedimento.

10. E' necessario isolare dalla generale impugnabilità estesa alle valutazioni tecniche, l' ipotesi di valutazioni riservate da apposite norme all'amministrazione, quanto meno nei casi in cui essa risulti titolare di una particolare competenza legata alla tutela di valori costituzionali speciali. Ciò secondo l'indicazione ricavabile dall'articolo 17, comma 2, della legge n. 241/1990, il quale statuisce il principio di non surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini (1).

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(1) V.  la nota di commento di Guglielmo Saporito, Consulenze tecniche e discrezionalità, riportata in questo numero della rivista.

FATTO

La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dalla soc. Gasmet Sud, ha annullato i provvedimenti adottati dal comune di Cassino, relativi alla licitazione privata per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale e l'ampliamento della rete del metanodotto, aggiudicato alla società Erogasud.

La società appellante contesta la decisione di primo grado.

Le parti intimate resistono al gravame. La soc. Gasmet propone anche un appello incidentale.

DIRITTO

1 - Con delibera n. 61/10 del 30 luglio 1996, il consiglio comunale di Cassino approvava definitivamente gli atti della procedura ristretta, ai sensi dell'articolo 24, comma 1, lettera 1), lett. A) del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 (criterio del prezzo più basso), per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale e l'ampliamento della rete del metanodotto, per un periodo di ventinove anni, aggiudicando il servizio alla Soc. Erogasud, previa verifica della congruità dell'offerta economica, posta al di sotto della soglia di anomalia.

2 - La sentenza appellata ha annullato il provvedimento, accogliendo il ricorso proposto dalla società Gasmet, classificatasi al terzo posto della graduatoria, e respingendo le eccezioni preliminari ed il ricorso incidentale proposte dalla aggiudicataria. I motivi accolti dal tribunale concernono:

- l'irritualità delle offerte formulate dalla Erogasud e dalla Impregest, per violazione del principio di segretezza;

- l'incompetenza del consiglio comunale ad assumere determinazioni meramente esecutive di precedenti provvedimenti adottati dallo stesso organo, concernenti le modalità di affidamento del servizio;

- la illegittimità della procedura di verifica della anomalia dell'offerta presentata dalla società prima classificata allestito della procedura ristretta.

3 - L'impresa appellata deduce, preliminarmente, la tardività dell'appello. A sostegno dell'eccezione, l'interessata afferma che la procedura in contestazione non riguarda solo l'affidamento di un servizio, ma concerne anche l'esecuzione di opere (per un valore complessivo pari ad 11 miliardi): ne deriverebbe l'applicazione della disciplina racchiusa nell'articolo 19 del decreto legge n. 67/1997, convertito nella legge n. 135/1997, il quale stabilisce la riduzione alla metà di tutti i termini processuali, compresi quelli relativi alla proposizione dell'appello. Poiché la sentenza di primo grado è stata notificata in data 11 settembre 1997, l'impugnazione, proposta in data 14 ottobre 1997, deve ritenersi tardiva, essendo spirato il termine assegnato di trenta giorni.

L'eccezione è infondata in punto di fatto. Il collegio condivide la tesi espressa dalla dottrina secondo cui la speciale disciplina introdotta dall'articolo 19 (ora abrogato dalla legge n. 205/2000, ma applicabile in forza dei principi generali in materia di successione di leggi processuali) definisce il proprio ambito oggettivo di applicazione attraverso il collegamento tra gli atti amministrativi contestati e l'esecuzione delle opere pubbliche o di pubblica utilità. La ratio della norma, scolpita dalla Corte Costituzionale con la decisione n. 427/1999, consiste nell'accelerazione del rito in materie caratterizzate da peculiari profili di rilevanza economica, indipendentemente dalla disciplina sostanziale in concreto applicabile (legge n. 109/1994; normativa comunitaria; regole dei "settori esclusi").

Si è anche affermato che la portata espansiva del nuovo "microsistema normativo" impone di risolvere i casi dubbi nel senso dell'inserimento della concreta controversia nell'area dell'articolo 19, allo scopo di assicurare coerenza di trattamento giuridico (sul versante processuale) a situazioni sostanzialmente uguali , o, quanto meno, omogenee. Ne deriva che l'articolo 19 opera con pienezza anche quando le opere assumono portata accessoria rispetto al contenuto complessivo delle prestazioni (di servizi o di forniture) ed il rapporto è disciplinato, nei suoi aspetti sostanziali, da norme diverse da quelle sugli appalti di opere.

Ciò chiarito, occorre precisare, tuttavia, che l'abbreviazione dei termini non incide sulla disciplina della sospensione feriale, pienamente operante anche nel rito speciale, senza alcuna possibilità di deroga o di riduzione della sua durata. Nel caso di specie, la sentenza è stata notificata nel corso della sospensione feriale (11 settembre 1997): il termine breve è iniziato a decorrere il 16 settembre e l'appello, notificato il 14 ottobre, è certamente tempestivo.

4 - In primo luogo, l'appellante deduce l'inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio davanti al tribunale, sostenendo la tardività di alcune delle censure proposte e segnatamente di quelle riguardanti l'illegittima ammissione delle offerte della Soc. Impregest e della soc. Erogasud, in asserita violazione delle regole sulla segretezza delle offerte. Tali motivi afferiscono a modalità di presentazione delle offerte, note alla ricorrente sin dal 17 aprile 1994, data di notificazione di un primo ricorso proposto contro la deliberazione della giunta municipale di Cassino n. 2189 del 30 dicembre 1995.

Il motivo non merita accoglimento. La Sezione ha costantemente affermato il principio secondo cui, nelle procedure concorsuali, la contestazione relativa alla legittimità dell'ammissione dei candidati è tempestivamente proposta mediante l'impugnazione dell'atto conclusivo del procedimento, non essendo configurabile un onere di immediata impugnazione dell'atto endoprocedimentale con cui l'amministrazione valuta i requisiti di partecipazione alla procedura dei concorrenti. Tale provvedimento assume portata lesiva degli interessi della parte a cui si riferisce solo quando comporta l'esclusione di taluno dei partecipanti, segnando, per tale soggetto, il definitivo arresto procedimentale dell'iter amministrativo. Al contrario, la parte che intenda contestare l'ammissione degli altri concorrenti non ha alcun onere di impugnazione, immediata delle determinazioni intermedie della procedura.

In tal senso, è ripetutamente chiarito che l'interesse ad impugnare l'ammissione dei concorrenti ad una procedura concorsuale può essere fatto valere solo mediante l'impugnazione dell'atto conclusivo della procedura medesima da parte degli altri concorrenti non aggiudicatari, dovendosi, in particolare, escludere che in relazione ai contenuti dei verbali di gara si configurino oneri di impugnazione e conseguenti ipotesi di acquiescenza (si veda, fra le tante decisioni, Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 1994, n. 34).

Nella vicenda in esame, la delibera della giunta municipale n. 2189 non costituisce ancora l'atto terminale della procedura selettiva, e, dunque, non assume portata lesiva degli interessi facenti capo alla impresa non vincitrice, ricorrente in primo grado.

5 - Con un secondo mezzo, l'appellante ripropone la censura, articolata con il ricorso incidentale, riguardante l'asserita illegittima ammissione dell'offerta economica della società Gasmet, sottoscritta dal rappresentante legale della società, ma non autenticata.

In relazione a tale motivo, l'appellata (attraverso l'impugnazione incidentale) eccepisce la tardività del ricorso incidentale di primo grado, non notificato, a suo dire, all'avvocato domiciliatario del ricorrerete principale. L'eccezione non merita accoglimento. In punto di fatto, è utile evidenziare che la notifica è stata effettuata presso lo studio del difensore del ricorrente, a mani di un impiegato. La relata di notifica indica il nominativo della parte sostanziale del rapporto processuale e non quello del difensore. Si tratta, all'evidenza, di una mera irregolarità dell'attestazione compiuta dall'organo notificante, inidonea ad incidere sulla portata effettiva dell'atto.

A tutto concedere, la riscontrata difformità della relazione dal modello normativo potrebbe integrare una nullità della notificazione (e non la sua radicale inesistenza giuridica), pienamente sanata dal conseguito raggiungimento dello scopo dell'atto. Infatti, la parte interessata ha comunque avuto effettiva conoscenza dell'atto ed è stata posta in grado di sviluppare compiutamente le! proprie difese, deducendo in merito delle censure articolate in forma incidentale.

6 - Nel merito, la censura è infondata. Le prescrizioni del bando compiono un puntuale riferimento all'onere dei partecipanti alla gara di presentare le "dichiarazioni in firma autentica del legale rappresentante". La locuzione utilizzata dalla lex specialis di gara va interpretata nel contesto unitario delle regole fissate dell'amministrazione, tenendo anche conto delle prevalenti prassi operative delle gare pubbliche.

In questa corretta prospettiva ermeneutica, deve essere ridimensionata la portata del principio secondo cui l'offerta economica del concorrente ad una. licitazione privata assume il significato civilistico di una proposta contrattuale. A dire dell'appellante, la qualificazione dell'atto secondo i parametri generali del diritto privato impone di rilevarne la natura di vera e propria dichiarazione negoziale. Ne conseguirebbe, quindi, l'assoggettamento alla disciplina formale indicata dal bando di gara, riferita, genericamente, alle dichiarazioni, senza ulteriori specificazioni, e, comunque, senza limitazioni di sorta.

Sul piano concettuale astratto, è certamente condivisibile l'idea secondo cui le proposte contrattuali (e, ancora più in generale, tutti gli atti diretti a definire il contenuto dell'accordo in itinere) presentano la fisionomia tipica della "dichiarazione". Tuttavia, nell'ottica della gara d'appalto ad evidenza pubblica, risulta necessario compiere una più articolata distinzione fra i diversi atti provenienti dalle parti, assoggettati a regole parzialmente diverse, correlate alla loro specifica funzione all'interno del procedimento.

In questo ordine di idee, occorre distinguere, essenzialmente, tre diverse categorie di atti:

I) la domanda di partecipazione alla procedura selettiva;

II) l'offerta in senso proprio (nella duplice componente economica e tecnica);

III) le ulteriori dichiarazioni riguardanti, principalmente, i requisiti soggettivi dell'impresa.

Le regole di gara che impongono particolari oneri formali agli atti di parte riguardano, tradizionalmente, solo le categorie indicate e ai punti I) e III). In relazione al punto I), l'imposizione di particolari modalità di sottoscrizione risponde all'esigenza di acquisire la certezza e la serietà della volontà di partecipare alla procedura selettiva.

Con riguardo al punto III), invece, le dichiarazioni assumono rilievo in relazione al loro contenuto rappresentativo di fatti, stati, situazioni. La prescrizione di rigorosi oneri formali (peraltro, attualmente in fase di riduzione e di nazionalizzazione, per effetto della recente normativa semplificatrice) deriva dalla esigenza di responsabilizzare gli autori delle dichiarazioni, individuati attraverso l'attestazione del pubblico ufficiale che autentica la sottoscrizione, ed esposti alle sanzioni per il caso di affermazioni non veritiere.

La stessa esigenza di rigorosa autenticità non emerge in relazione all'offerta economica e tecnica. La provenienza soggettiva dall'impresa è adeguatamente dimostrata dall'inserimento nel plico che contiene la domanda di partecipazione, debitamente sigillato. Né si pongono particolari esigenze di responsabilizzazione dell'autore dell'offerta, giacché ogni difformità dalle prescrizioni di gara, se rilevante, può comportare conseguenze sfavorevoli soltanto alla stessa impresa, determinando l'esclusione dalla procedura o la preferenza accordata agli altri concorrenti.

Non solo, ma, come correttamente evidenziato dal tribunale, la prescrizione dell'autentica della firma si pone in contrasto con l'esigenza di garantire la segretezza dell'offerta economica.

Alla luce di queste considerazioni, le regole del bando di gara vanno agevolmente ricostruite nel senso che la prescrizione della firma autentica è riferita soltanto alle dichiarazioni in senso stretti, allegate alla domanda di partecipazione, attestanti le condizioni soggettive stabilite dall'amministrazione. La regola non trova applicazione, invece, con riguardo alla offerta economica. Ne deriva che l'ammissione alla gara della Erogasud va giudicata pienamente conforme alla normativa di gara.

7 - Ciò chiarito, è possibile esaminare l'ulteriore censura articolata dall'appellante, che concerne, secondo una diversa prospettiva, il problema delle modalità di presentazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti. L'appellante contesta la pronuncia di primo grado nella parte in cui ha affermato che l'autenticazione della firma apposta alla offerta presentata dalla società Erogasud determina una violazione del principio di segretezza. In altri termini, il tribunale ha affermato non solo che l'autenticazione delle firme era superflua, ma anche che era contrastante, con i principi regolatori delle gare pubbliche.

A dire dell'interessata, l'autenticazione avrebbe rafforzato la serieta' dell'offerta economica presentata, senza incidere sul principio di segretezza dell'offerta, anche considerando che:

- l'attestazione è stata compiuta dall'ufficiale dell'anagrafe delegato del comune di Aprilia e non da quello di Cassino;

- la firma è stata apposta in calce ad una dichiarazione in cui era stata lasciata in bianco la cifra relativa all'offerta, successivamente scritta a mano, prima dell'invio in piego chiuso all'amministrazione procedente.

Il motivo non merita accoglimento.

Anche volendo ammettere che l'autenticazione dell'offerta segni una maggiore "serietà" dell'offerta, non si vede per quale ragione l'intenzione di rafforzare la proposta economica presentata all'amministrazione possa prevalere sul fondamentale principio di segretezza delle offerte. D'altro canto, il particolare meccanismo di presentazione della domanda di partecipazione alla gara non pare evidenziare apprezzabili profili di incertezza in ordine alla provenienza soggettiva della sua componente economica.

In concreto, poi, l'asserita funzione certificativa dell'autentica risulta smentita dallo stesso appellante, il quale sostiene che la parte relativa alla cifra dell'offerta economica è stata inserita nel documento, in epoca successiva alla sottoscrizione. Se fosse così (ma la circostanza non è dimostrata) resterebbe confermata la conclusione che la autentica di firma non potrebbe essere giustificata da un asserito collegamento con la funzione di esprimere, con sicurezza, il riferimento soggettivo dell'offerta al legale rappresentante dell'impresa.

A ben vedere, la linea difensiva dell'appellante dimostra la intrinseca contraddizione tra il principio di segretezza dell'offerta economica e l'autentica della firma: questa potrebbe essere superata solo attraverso l'autentica di una firma di un documento in bianco, successivamente compilato dall'interessato. L'irrazionalità, oltre che l'illegittimità, di questo modo di operare risultano di tutta evidenza.

E' opportuno sottolineare che il principio di segretezza delle offerte economiche mira a tutelare l'amministrazione (e gli altri concorrenti) da potenziali alterazioni del gioco della concorrenza. Dunque, non rileva né l'intenzione del soggetto autore della violazione, né la circostanza che, in concreto, non siano emerse distorsioni della normale dinamica di svolgimento della gara.

Pertanto, è irrilevante la circostanza che l'autentica sia stata effettuata non già da un funzionario della stessa amministrazione comunale di Cassino, ma da un dipendente del diverso comune di Aprilia. La astratta potenzialità offensiva della violazione della regola di segretezza rimane comunque identica. E' vero semmai il contrario: sottoporre l'offerta economica al comune di Cassino avrebbe alimentato il sospetto di una violazione dolosa dell'obbligo di segretezza, con tutti i corollari sul piano delle responsabilità degli agenti. Senza dire, poi, che la partecipazione del funzionario, di un altro comune, conferma, in ogni caso, l'attitudine diffusiva della notizia riservata.

8 - Con la memoria conclusionale, l'appellante ha accuratamente sviluppato un altro argomento difensivo, sostenendo, in sintesi, che non potrebbe prospettarsi alcuna violazione del principio di segretezza, perché il pubblico ufficiale autenticatore è, a sua volta, vincolato al segreto, avendo acquisito le notizie riservate nell'espletamento, legittimo, di un atto del suo ufficio.

L'argomento non è condivisibile. La violazione della regola oggettiva che impone il segreto va apprezzata dal punto di vista di chi divulga il dato e non nella prospettiva di chi lo riceve. Quindi, seppure è possibile ritenere che il funzionario, autenticando l'atto, abbia adempiuto ad un dovere del suo ufficio, non per questo verrebbe meno il contrasto con la regola della segretezza..

La potenzialità offensiva della violazione, poi, è solo parzialmente attenuata dalla circostanza che il pubblico ufficiale è a sua volta tenuto al segreto, poiché non possono comunque escludersi condotte commissive od omissive, colpevoli o non colpevoli, idonee a concretizzare l'astratto rischio paventato dalla norma sul segreto.

E appena il caso, di precisare, poi, che la regola della segretezza assume carattere strumentale alla correttezza complessiva delle operazioni di gara, indipendentemente dal suo esito e dalla collocazione in graduatoria delle offerte rese conoscibili. Pertanto, l'interesse alla deduzione della sua violazione sussiste in capo a tutti i partecipanti alla gara, e non può essere circoscritto alle sole imprese autrici delle offerte. Tanto più che la censura di violazione della regola di segretezza mira proprio a determinare l'esclusione dei concorrenti che le hanno formulate.

9 - L'appellante ripropone il ricorso incidentale di primo grado, sostenendo che l'offerta della Gasmet non poteva essere ammessa, in quanto condizionata ed illegittimamente accompagnata dalla produzione di altri documenti. Inoltre, l'offerta non corrisponderebbe ai parametri indicati dalla lex specialis di gara.

La censura è destituita di fondamento. Il "prospetto dei benefici economici", inserito nella busta contenente l'offerta economica della Gasmet, non contrasta con la prescrizione del bando, secondo la quale in detti busta non devono essere contenuti altri documenti". Si intende che l'espressione si riferisce soltanto agli altri atti rilevanti nella procedura di gara, da esaminare prima della valutazione dell'offerta economica. Il "prospetto" in contestazione si collega strettamente con l'offerta economica e, quindi, non incide sui requisiti della sua validità formale.

L'offerta economica, ancorata al volume di gas erogato, non è "condizionata", ma esprime correttamente le modalità di determinazione del corrispettivo richiesto.

Per le stesse ragioni, non risulta contrastare con il bando l'indicazione di un'offerta diversificata in funzione degli anni di riferimento, trattandosi, al contrario, della ragionevole proiezione economica della lunga dimensione temporale del rapporto.

10 - L'appellante sostiene, ancora, l'erroneità della pronuncia del tribunale, il quale ha affermato l'incompetenza del consiglio comunale ad approvare gli atti di gara. La censura è infondata.

Il nuovo sistema del riparto di competenze tra giunta e consiglio comunale è retto dal principio secondo cui l'organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilevo generale, che si traducono in "atti fondamentali", tassativamente elencati all'articolo 32 della legge n. 142/1990.

La giunta municipale "compie gli atti di amministrazione che non siano riservati dalla legge al consiglio, e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco, degli organi di decentramento, del segretario o dei funzionari dirigenti".

In tale contesto, il ruolo del consiglio va ragionevolmente riferito alle sole determinazioni che comportano un'effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell'ente, mentre la giunta resta investita del compito di attuare gli indirizzi formulati dall'organo elettivo.

Tale principio si applica coerentemente anche alla materia dei pubblici servizi. Il rilevo generale di tali attività giustifica la competenza dei consigli in ordine alla definizione delle linee generali di organizzazione, del servizio e dei criteri di scelta del concessionario, ma non comporta affatto la titolarità del potere di adottare tutti i provvedimenti attuativi degli indirizzi fissati in sede consiliare. In particolare, la concreta gestione della gara e l'approvazione della graduatoria spettano alla Giunta, quanto meno nelle ipotesi in cui il consiglio abbia già definito in modo sufficientemente puntuale, i criteri operativi del procedimento selettivo.

11 - In questa, corretta prospettiva, la Sezione ha affermato che mentre l'affidamento di attività o servizi mediante convenzione rientra nella competenza del consiglio comunale ai sensi dell'art. 32 comma 2 lett. f) l. 8 giugno 1990 n. 142, se il consiglio ha già stabilito siffatto affidamento a trattativa privata - approvandone le modalità d'invito alla gara ufficiosa, il disciplinare e lo schema della convenzione -, spetta alla giunta comunale, come mera attività esecutiva di quanto già statuito, la concreta aggiudicazione del servizio all'appaltatore (Consiglio Stato sez. V, 11 febbraio 1999, n. 160; 4 novembre 1994, n. 1260).

Nella stessa direzione, si è chiarito che, ai sensi dell'art. 32 comma 2 lett. "f"), l. 8 giugno 1990 n. 142, legittimamente il consiglio comunale opera la scelta relativa alle modalità di gestione del servizio di tesoreria, individuando lo strumento con cui gestire il servizio e definendo contestualmente gli aspetti determinati dal contratto e le modalità della gara ufficiosa (i criteri per l'affidamento del servizio e la scelta del concessionario) rimettendo alla giunta la gestione concreta della gara e la scelta del contraente (T.A.R. Veneto sez. I, 16 novembre 1995, n. 1355).

Nel caso di specie, non pare contestabile che il consiglio comunale aveva da tempo delineato i caratteri essenziali del servizio, nonché le modalità di individuazione del concessionario, esaurendo la propria potestà decisoria. La fase della gara, meramente attuativa delle opzioni compiute dal consiglio doveva essere gestita, in tutta la sua interezza, dalla giunta municipale.

12 - Con un ultimo motivo, l'appellante sostiene la correttezza dell'operato dell'amministrazione nella valutazione di congruità dell'offerta proposti.

A dire dell'interessata, il tribunale non si sarebbe limitato a considerare la legittimità dell'operato dei comune di Cassino, compiendo, al contrario, una inammissibile valutazione di merito dell'offerta, riservata all'amministrazione.

La censura è infondata, per le ragioni di seguito illustrate.

La Sezione ha ripetutamente affermato che, in linea generale, il giudizio sull'anomalia dell'offerta costituisce una tipica valutazione tecnico-discezionale riservata all'amministrazione e sindacabile dal giudice solo nel caso di palesi errori di fatto o di evidenti contraddizioni logiche.

In tal senso, si è affermato, fra l'altro, che nel corso del subprocedimento volto alla verifica della congruità delle offerte anomale secondo i principi del diritto comunitario, le valutazioni dell'amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione: pertanto, fermo restando che le determinazioni finali dell'amministrazione devono basarsi su una adeguata istruttoria e su una congrua motivazione (affinché in sede giurisdizionale possa verificarsi se esse risultino affette da eccesso di potere), l'amministrazione deve prendere specificamente in considerazione le giustificazioni e deve chiaramente esporre le ragioni per cui queste sono considerate insoddisfacenti, quando si sia convinta che in concreto l'offerta migliore o più conveniente sia effettivamente anomala e non dia adeguato affidamento circa il corretto adempimento del contratto da stipulare; quando, viceversa, l'amministrazione considera

l'offerta migliore o più conveniente, non occorre che tale determinazione si basi su un'articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni o di esse mediante la valutazione favorevole sulla attendibilità delle giustificazioni, spettando in tal caso a chi ricorre contro l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo può evincere che la valutazione tecnico- discrezionale sia manifestamente irragionevole (C. Stato, sez. V, 22-06-1998, n. 463).

- Va avvertito, peraltro, che il tema della sindacabilità giurisdizionale della discrezionalità tecnica è oggetto di una recente e profonda rimeditazione in sede dottrinaria, non priva di echi in alcune decisioni del giudice amministrativo.

La riforma del processo amministrativo, portata dalla legge n. 205/2000, ha introdotto la consulenza tecnica nell'ordinario giudizio di legittimità, imponendo all'interprete di definire con maggiore ampiezza l'oggetto del sindacato giurisdizionale e le modalità attuative dell'accertamento dei fatti rilevanti.

Né può essere trascurato, poi, che il disegno di legge generale sull'azione amministrativa, già approvato dalla Camera dei deputati (AC 6844-A), nel nazionalizzare ed ordinare il sistema delle invalidità del provvedimento amministrativo, propende per una concezione sostanziale, e non meramente formale, dei vizi di illegittimità, considerati quali indicatori della lesione di interessi

concreti di rilevanza pubblica o riferiti a soggetti determinati. La categoria della discrezionalità tecnica non è espressamente considerata, lasciando intendere un'opzione, implicita ma chiara, volta a non delimitare la tutela delle parti, in funzione del collegamento tra l'atto e l'applicazione di tecniche particolari da parte, dell'amministrazione.

14 - La fungibilità degli apprezzamenti tecnici e la loro distanza concettuale dalla attività direttamente correlata alla cura dell'interesse pubblico è desumibile, poi, anche dall'articolo 17 della legge n. 241/1990, secondo cui, in caso di inerzia, la valutazione tecnica dell'amministrazione competente può essere sostituita da quella di altri soggetti pubblici od universitari, "dotali di qualificazione e capacità tecnica equipollenti".

15 - Sul piano sistematico, occorre considerare anche la trasformazione dell'oggetto del giudizio amministrativo, nella sua fisionomia generale e nella struttura particolare del processo in determinate materie od in controversie tipizzate. In ambito generale, sembra ormai acquisita la convinzione che il giudizio non è riducibile al controllo di legittimità dell'atto, considerato in modo isolato, ma, sulla base delle censure articolate dalle parti, mira a definire il contenuto sostanziale del rapporto controverso, visto nelle sue componenti fattuali e giuridiche. La maggiore ampiezza del sindacato si esprime, necessariamente, anche attraverso l'accertamento dei dati storici in concreto rilevanti.

Con riguardo a modelli processuali di portata più specifica, va sottolineato il carattere esclusivo della giurisdizione in materia di procedure di affidamento dei servizi pubblici e di appalti pubblici, segnato dal decreto legislativo n. 80/1998 e dalla legge n. 205/2000. In tali ambiti, la pienezza della cognizione dei giudice emerge con maggiore nettezza, anche alla luce del principio di effettività della tutela delle parti.

16 - Allo stesso tempo, poi, la conformazione sostanziale della disciplina delle offerte anomale e l'esigenza di assicurare, nel rispetto della normativa comunitaria, lo svolgimento concorrenziale dell'attività di impresa, garantendo tutela effettiva agli interessi economici dei partecipanti alla gara, senza creare pregiudiziali zone franche all'operato dei soggetti pubblici, impongono di estendere il sindacato di legittimità sull'attività amministrativa fino alla massima profondità compatibile con i confini della funzione giurisdizionale disegnati dalla Costituzione, senza pregiudiziali limitazioni.

17 - Non pare contrastare con questa indicazione il principio espresso dalla Corte di giustizia delle comunità europee 21 gennaio 1999 in causa C-120/97. L'affermazione secondo cui il diritto comunitario non prescrive livelli di incisività del controllo giurisdizionale sulla valutazione amministrativa degli elementi tecnici tali da consentire ai giudici nazionali competenti di sostituire ala loro valutazione degli elementi di fatto a quella delle autorità amministrative competenti va collocata nulla logica propria del caso deciso, in cui erano in contestazione valutazioni di carattere sanitario. Semmai, la normativa comunitaria in materia di appalti (direttiva 89/66-CEE) conferma la linea di tendenza volta ad assicurare, in tale ambito, la massima tutela delle posizioni delle imprese coinvolte nella procedura di gara.

18 - Non può trascurarsi, poi, che nella giurisprudenza più recente, il richiamo al criterio della limitata sindacabilità della discrezionalità tecnica, seppure costante, non si traduce, concretamente, nella enunciazione in una univoca ratio decidendi, né comporta, necessariamente, una reale restrizione dei poteri cognitori del giudice.

Spesso, il riferimento alla "palese illogicità" del percorso argomentativo svolto dall'amministrazione esprime la duplice esigenza che la parte ricorrente deduca con sufficiente chiarezza e specificità il contenuto delle critiche rivolte all'atto amministrativo e che l'erroneità del giudizio sull'anomalia (operato applicando tecniche d'indagine caratterizzate dalla presenza di variabili elementi di opinabilità) possa essere affermato con un ragionevole grado di certezza.

Da questo angolo visuale, i precedenti indirizzi della Sezione sottolineano la necessità di evitare che gli accertamenti sull'anomalia dell'offerta si possano risolvere nella radicale sostituzione della valutazione espressa dall'amministrazione, automaticamente vanificata dalla proposizione del ricorso. Al contrario, l'apprezzamento dell'anomalia dell'offerta, compiuto con l'ausilio di una consulenza tecnica, o direttamente dal giudice, non può prescindere dall'esame critico dei dati acquisiti dall'amministrazione.

19 - Ciò chiarito, il collegio ritiene utile svolgere alcune puntualizzazioni di carattere generale, che segnano l'integrazione dei precedenti indirizzi espressi dalla Sezione.

I) Il limite proprio della giurisdizione amministrativa, correlato alla dimensione costituzionale della funzione ed al suo corretto rapporto con i compiti assegnati ai pubblici poteri, riguarda la insindacabilità del merito amministrativo. In tale prospettiva, resta sicuramente preclusa al giudice amministrativo (in sede di giudizio di legittimità) la diretta valutazione dell'interesse pubblico concreto perseguito dall'atto impugnato.

II) La discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito amministrativo. Essa identifica, al contrario, le ipotesi in cui l'operato dell'amministrazione, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere.

III) Detta eventualità si manifesta in settori crescenti dell'attività amministrativa, considerando, fra l'altro, la rapidissima evoluzione del progresso scientifico e tecnico e dell'interesse pubblico manifestato in ambiti contrassegnati da elevato tasso di specificità tecnica. Il settore dei contratti e dei servizi pubblici, legato alla evoluzione dell'impresa e delle tecnologie applicate risulta particolarmente soggetto a tale fenomeno.

IV) L'applicazione delle tecniche imposta dalle norme si manifesta in modalità differenziate. La prima, e più semplice, è quella in cui la conoscenza specialistica e' suscettibile di tradursi in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza, nei limiti connaturati alle basi epistemologiche di ogni conoscenza. In tale eventualità, l'applicazione delle regole richiamate dalla norma giuridica sfocia nel compimento di un accertamento tecnico, la cui cognizione da parte del giudice non dovrebbe incontrare eccessive restrizioni, nemmeno secondo la tesi più tradizionale.

V) La seconda ipotesi riguarda le fattispecie in cui l'applicazione della tecnica è svolta allo scopo di compiere valutazioni od apprezzamenti non assistiti dalla nota della certezza, o quanto meno da quella elevata probabilità, prossima alla certezza, tipica delle moderne scienze causalistiche. In tale eventualità, il supporto tecnico del giudizio mira a concretizzare il contenuto di concetti giuridici indeterminati. od elastici, costruiti attraverso il riferimento a nozioni ricavate direttamente dalla scienza o dalla tecnica.

VI) In questi casi, il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio e la circostanza che la valutazione spetta, in prima battuta, all'amministrazione, non autorizza a ritenere che ci si trovi in presenza di un insindacabile apprezzamento dell'interesse pubblico. L'esercizio della discrezionalità tecnica, in questo modo, sostanzia un rilevante profilo di ricostruzione del fatto e, come tale va conosciuto dal giudice, nell'esercizio dei suoi ordinari poteri istruttori.

VII) L'apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi (da rilevare attraverso valutazioni tecniche) attiene sempre alla legittimità del provvedimento e, pertanto, non può essere sottratto al giudice, pena la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del nuovo canone costituzionale della parità processuale delle parti, come emerge dalla puntuale regola del giusto processo sancita dal novellato articolo 111 della Costituzione.

VIII) Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'attività amministrativa, se questa è la domanda della parte e se ciò appare sufficiente per valutare l'illegittimità del provvedimento impugnato. Ma tale sindacato può anche consistere nella verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

IX) Resta fermo il principio secondo cui non spetta al giudice amministrativo riesaminare le autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione, sulla base delle cognizioni tecniche acquisite. La frequente contestualità (se non commistione) fra i due profili lascia comunque intatta la necessità di distinguere accuratamente i due aspetti, che riflettono il confine tra legittimità e merito del provvedimento.

X) Deve essere riconosciuta la necessità di isolare ipotesi di valutazioni riservate da apposite norme all'amministrazione, quanto meno nei casi in cui essa risulti titolare di una particolare competenza legata alla tutela di valori costituzionali speciali. In tal senso, appare particolarmente significativa l'indicazione ricavabile dall'articolo 17, comma 2, della legge n. 241/1990, il quale statuisce il principio di non surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.

20 - Le considerazioni che precedono consentono di individuare, in modo appropriato, la delimitazione del sindacato giurisdizionale in materia di ammissione o di esclusione delle offerte anomale.

Alla base della normativa che disciplina tale materia (la quale ha subito continui e profondi mutamenti), si pone indubbiamente l'opportunità di evitare che l'amministrazione aggiudichi contratti in apparenza convenienti sul piano strettamente economico, ma destinati a realizzare successive vicende patologiche, a causa della non remuneratività del compenso offerta dall'aggiudicatario.

Nel sistema normativo, peraltro, l'anomalia o la congruità dell'offerta non sono direttamente riferite alla comparazione con l'interesse pubblico, ma presuppongono un apprezzamento orientato secondo valutazioni di carattere tecnico scientifico.

Il dato emerge con chiarezza dall'articolo 89, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (regolamento di attuazione della legge generale sui lavori pubblici), il quale compie un esplicito riferimento al supporto di organismi tecnici della stazione appaltante, necessario per effettuare la valutazione di anomalia dell'offerta sospetta di anomalia.

Ma il rilievo è comunque presente anche nella normativa di rango primario. L'articolo 21-bis della legge n. 109/1994 indica quali elementi valutabili ai fini della congruità delle offerte: l'economicità del procedimento di costruzione; le soluzioni tecniche adottate, le condizioni particolarmente favorevoli dell'offerente. Analoga indicazione è contenuta nell'articolo 25 del decreto legislativo n. 157/1995 e nell'articolo 25 del decreto legislativo n. 158/1995.

Si tratta di profili che, pur contrassegnati da margini notevoli di opinabilità, non sembrano esprimere, di per sé, valori riferiti alla cura concreta dell'interesse pubblico, sottratti al controllo di legittimità.

Ciò significa che, nel giudizio proposto contro le determinazioni amministrative in materia di offerte anomale, sembra inappropriata la pregiudiziale limitazione della cognizione del giudice, in base al rilievo che essa urterebbe contro la peculiarità tipica della discrezionalità tecnica.

21 - In ogni caso, l'appellata pronuncia del tribunale non pare discostarsi dall'indirizzo interpretativo più tradizionale, in quanto individui analiticamente i profili di illogicità del giudizio di congruità dell'offerta anomala presentata dalla Erogasud, senza ripercorrere ex novo, sostituendolo, l'accertamento sviluppato dall'amministrazione.

In altri termini, la decisione impugnata si ferma al sindacato estrinseco (od indiretto o "debole") sull'operato dell'amministrazione, ritenendo tale esame sufficiente per accertare l'illegittimità della ammissione dell'offerta della EROGASUD. La pronuncia non si spinge fino a compiere un sindacato "forte", o diretto, sulla valutazione dell'amministrazione.

La Sezione condivide, nel suo complesso, il giudizio manifestato dal giudice di primo grado, che resiste alle censure esposte dall'appellante.

Al riguardo, è opportuno premettere che, la gara in contestazione, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell'articolo 24, lettera a) del decreto legislativo n. 158/1995 (e dunque secondo parametri rigidi in ordine alla graduazione delle offerte), ha determinato il seguente risultato:

I) Erogasud lire 39.982.000.000;

II) Impregest lire 28.167.500.000;

III) Gasmet Sud lire 25.732.600.000;

IV) Gas Gasdotti Siciliani lire 19.440.000.000;

V) Metanodotti Padani lire 15.875.000.000;

VI) A.T.I. Imola lire 7.731.920.000.

Conformemente alle previsioni del bando, l'offerta della Erogasud risulta da tre diverse componenti:

a) canone di concessione, pari a lire 104/mc, per un totale di lire 30.264.000.000;

b) sconto sul prezzario lavori, pari all'86%, per un totale di lire 9.718.000.000;

e) sconti sulle utenze del Comune, pari a lire 0.

Le prime due componenti hanno evidenziato, entrambi, il lamentato sospetto di anomalia.

22 - Secondo l'articolo 25 del decreto legislativo n. 158/1995 (normativa espressamente richiamata dal bando), la verifica dell'amministrazione deve appuntarsi sulle giustificazioni fornite dal concorrente, afferenti a:

- l'economicità del procedimento dì costruzione o di fabbricazione;

- le soluzioni tecniche adottate;

- le condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente;

- l'originalità dell'offerta.

La verifica dell'amministrazione trascura l'esame di questi profili, anche perché essi non risultano analiticamente esposti nelle giustificazioni dell'interessata.

La relazione del consulente esterno prescelto dal comune, invece attribuisce un rilievo determinante alla premessa di fondo secondo cui la concessione del servizio di distribuzione del gas, caratterizzata dalla previsione di un regime tariffario applicato ai rapporti di utenza, renderebbe di difficile configurabilità la stessa ipotesi di offerte anomale.

Al tempo stesso, poi, la valutazione dell'amministrazione pare fermarsi alla considerazione prevalente del giudizio di convenienza sull'offerta economica, senza una effettiva analisi delle componenti economiche dell'offerta.

La documentazione del procedimento di gara evidenzia che la Erogasud, in relazione ai lavori oggetto dell'appalto ha proposto un ribasso pari a lire 9.718.000.000, corrispondenti ad una riduzione dell'86% sul prezzario indicato dal comune.

La consulenza del comune, considera "immediatamente evidente" l'eccessiva entità del ribasso, ma ritiene di poterlo giustificare considerando la "importante dicotomia fra valore di mercato dei lavori e valore di investimento". In tal modo, l'amministrazione assegna rilevanza ad un profilo esterno ai parametri delineati dal legislatore, mettendo in evidenza, semmai, alcuni profili che potrebbero assumere un certo peso, a tutto concedere, nell'ambito della componente dell'offerta riguardante il canone concessorio.

Né pare giustificata l'offerta attraverso il riferimento alla ipotizzata espansione della rete di distribuzione ed ai relativi frutti. L'ipotesi appare indicata, in modo alquanto approssimativo e generico e, certamente non specifica alcuna particolarità tecnica ed economica della gestione del servizio propria della offerta formulata dall'impresa.

23 - L'economicità del ribasso sul canone concessorio, comunque, risulta del tutto indimostrata, essendo palesemente inadeguato il generico riferimento alla conoscenza del servizio, derivante dalla pregressa attività dell'impresa, e dalla titolarità di rapporti concessori in comuni limitrofi. In effetti, tali dati, di per se', assolutamente neutri, avrebbero dovuto essere tradotti in precisi riferimenti ad economie effettive di gestione (quali l'utilizzazione congiunta di mezzi e di personale, la specifica attitudine ad utilizzare precedenti investimenti dell'impresa).

In sintesi, la consulenza esterna non evidenzia alcuna particolarità di carattere tecnico dell'offerta della Erogasud idonea a spiegare le ragioni del ribasso anomalo dell'impresa. Il fulcro della valutazione risulta spostato sulla dimensione cronologica del servizio e della connessa attività costruttiva. Ma il dato in questione, oltre ad apparire estraneo al percorso accertativo indicato dalla normativa primaria, risulta ricostruito in modo generico ed incompleto.

La perplessità del giudizio espresso dal consulente (e recepito dall'amministrazione) emerge poi dalla circostanza che la relazione insiste particolarmente sull'esigenza di effettuare una costante vigilanza sul gestore del servizio, allo scopo di verificare il rispetto degli standards minimi indicati dalla convenzione e dalle carte dei servizi.

Ne deriva quindi, l'esattezza della pronuncia del tribunale in ordine alla illegittima ammissione della offerta presentata dalla Erogasud.

24 - In definitiva, quindi, l'appello deve essere rigettato.

Le spese possono essere compensate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello, compensando le spese;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Cosi' deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 gennaio 2001, con l'intervento dei signori:

ALFONSO QUARANTA - Presidente

STEFANO BACCARINI - Consigliere

PIERGIORGIO TROVATO - Consigliere

FILORETO D'AGOSTINO - Consigliere

MARCO LIPARI - Consigliere Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 5 marzo 2001

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Ordinanza 10 aprile 2001 n. 2176 - Pres. Paleologo, Est. Poli - Filardi (Avv. Marcone) c. Ministero dell'Interno (Avv.ra gen. Stato), Dir.Gen. Protezione Civile serv. antincendio, reclutamento e formazione (n.c.), Margiotta (n.c.).

Pubblico impiego - Assunzione - Requisiti attitudinali - Verifica - Provvedimento sfavorevole a carattere tecnico discrezionale - Tutela cautelare - Esclusione.

Non può essere sospeso un provvedimento che qualifica inidoneo sotto l'aspetto psico-attitudinale il candidato ad un concorso a vigile del fuoco: ciò perchè gli accertamenti compiuti hanno carattere tecnico discrezionale e non sono ripetibili con procedure neutrali e rispettose della par condicio fra tutti i candidati (1).

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(1) V.  la nota di commento di Guglielmo Saporito, Consulenze tecniche e discrezionalità, riportata in questo numero della rivista.

per l'annullamento 

dell'ordinanza del TAR Lazio - Roma: Sezione I ter n. 9440/2000, resa tra le parti, concernente esclusione da concorso per vigile del fuoco;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di: Ministero dell'Interno.

Udito il relatore Cons. Vito Poli e udito, altresì, per le parti l'Avvocato Marcone Nicola e Maurizio Greco (avv. dello Stato);

Richiamati gli specifici precedenti della sezione (cfr. Sez. VI, 3 luglio 2000, n. 3647; Sez.IV, (ord.) 4 aprile 2000, n. 1715) in ordine al carattere tecnico discrezionale degli accertamenti dell'idoneità psico-attitudinale e della loro non ripetibilità con procedure neutrali e rispettose della par condicio fra tutti i candidati;

P.Q.M.

Respinge l'appello (ricorso numero: 2822/2001).

Condanna l'appellante, salvo accollo definitivo, a rifondere in favore del Ministero dell'interno le spese della presente fase cautelare che liquida in lire duemilioni.

Roma, 10 aprile 2001