CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 7 marzo 2001 n. 1339 - Pres. Quaranta, Est. Mastrandrea - Comune di Lucera (Avv. Volpe) c. Ordine architetti Provincia di Foggia (Avv. Jannarelli) e N.M.A. ed altri (n.c.) - (conferma TAR Puglia-Bari, Sez. II, sent. 25 settembre 1996 n. 570).

2. La legittimazione a proporre ricorso da parte di un Ordine professionale non può essere esclusa da un ipotetico conflitto di interessi tra Ordine e singoli professionisti beneficiari dell'atto impugnato, atteso che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idoneo ad escludere la legittimazione dell'Ordine va valutato in astratto, essendo all'uopo insufficiente la circostanza, meramente eventuale e giuridicamente insignificante, che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l'Ordine assume lesivo dell'interesse istituzionalizzato di categoria (2).

7. La procedura selettiva di cui all'art. 17, comma 12, L.109/94, pur presentando caratteri di maggiore semplicità e speditezza, deve nondimeno soddisfare taluni requisiti minimi di pubblicità, di concorsualità (comparazione dei curricula), e di trasparenza (indicazione preventiva dei parametri e dei criteri essenziali di valutazione, motivazione sulla scelta). Conseguentemente, il requisito della "adeguata pubblicità" richiesto da suddetta norma non può ritenersi soddisfatto con la mera pubblicazione del bando sull'albo pretorio comunale, ma devono essere scelte forme di pubblicità adeguate in relazione all'importanza ed all'entità degli incarichi da affidare. Tale requisito, tuttavia, non può essere ritenuto soddisfatto a posteriori, traendo spunto dal numero non irrilevante di domande pervenute.

(1) Nel caso di specie, è stata affermata la legittimazione processuale diretta dell'Ordine degli Architetti, a tutelare la par condicio all'interno della categoria, in ordine ad adeguate forme di pubblicità degli atti generali inerenti a procedure selettive, a nulla rilevando la circostanza meramente eventuale che alcuni professionisti possano beneficiare singolarmente del provvedimento: cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 1996, n. 624.

(2) Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 1996, n. 624.

(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 1998, n. 1562 e Sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2298.

(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 1999, n. 112.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Puglia l'Ordine degli Architetti della Provincia di Foggia impugnava la deliberazione della Giunta municipale di Lucera n.1851 del 6 dicembre 1995, avente ad oggetto l'affidamento a liberi professionisti di incarichi di progettazione, ai sensi dell'art.17 della l.109/94 sulla base di curricula presentati dagli aspiranti progettisti, e relativi alla realizzazione delle seguenti opere: a) ristrutturazione del macello; b) completamento ed adeguamento impianti scuole e uffici; c) costruzione e sistemazione strade interne.

Venivano in particolare individuati tre diversi soggetti affidatari per le tre diverse progettazioni, a fronte della presentazione di n.30 domande di partecipazione.

Il citato Ordine professionale impugnava, altresì, il relativo avviso pubblico di selezione del 18 ottobre 1995, asserendo di essersi determinato all'impugnativa a tutela della generalità dei propri iscritti, visto che il conferimento degli incarichi professionali non era stato informato al principio dell'adeguata pubblicità.

2. Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Lucera e taluni dei professionisti destinatari degli incarichi professionali, contestando la legittimazione a ricorrere dell'Ordine professionale e, nel merito, deducendo l'infondatezza del gravame.

3. Il TAR adito, con la sentenza avversata, riteneva sussistere la legittimazione a ricorrere in capo all'Ordine professionale reclamante, ed annullava gli atti impugnati in relazione al terzo motivo di gravame, con assorbimento delle residue censure.

Si affermava in particolare da parte dei primi giudici che la Giunta comunale avrebbe esercitato, in maniera promiscua, compiti di giudizio e compiti di decisione, in carenza peraltro di predisposizione dei criteri di valutazione dei curricula.

4. Avverso tale pronuncia ha proposto appello il Comune di Lucera, che, dopo essersi dilungato sull'inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di legittimazione dell'Ordine professionale ricorrente, nonché sulla irricevibilità dello stesso per tardiva impugnativa dell'avviso pubblico del 18 ottobre 1995, ha dedotto l'erroneità e perplessità della sentenza gravata.

5. Si è costituito per resistere all'appello l'Ordine degli Architetti della Provincia di Foggia, che ha proposto anche appello incidentale.

Le parti hanno depositato memoria.

Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2001 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L'appello non merita accoglimento.

In effetti il ricorso di primo grado, proposto dall'Ordine professionale appellato, è degno di essere accolto, ma per le argomentazioni di seguito esposte.

2. E' doveroso affrontare, in via preliminare, le eccezioni di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione dell'Ordine degli Architetti della Provincia di Foggia, già proposta in primo grado, e di irricevibilità del medesimo per tardività, introdotte dal Comune appellante.

Esse, ad avviso del Collegio, non meritano adesione.

I giudici di prime cure, esaminando analoga eccezione proposta dall'Amministrazione comunale, hanno affermato che l'Ordine professionale in questione ha, nella specie, legittimazione processuale diretta, facendo esso valere un interesse, come quello ad adeguate forme di pubblicità degli atti generali inerenti alla procedura selettiva, proprio della categoria rappresentata nella sua interezza.

Il Tribunale ha, infatti, testualmente affermato che "l'interesse cui fa riferimento l'ordine provinciale è quello ad una pubblicità adeguata (non soddisfatto dall'amministrazione locale che si è limitata alla pubblicazione del bando nell'atto pretorio) onde consentire a tutta la categoria nella sua interezza un'informazione completa, congrua e adeguata attraverso i normali mezzi di pubblicità tipici dei bandi di gara. Nella specie l'interesse fatto valere dall'Ordine investe l'intera categoria professionale ed è diretto a garantire all'interno della stessa una par condicio di conoscenza legale adeguata estesa a tutti, senza indulgere in una circostanza di fatto - partecipazione di trenta iscritti - a motivo di una pubblicità sottodimensionata rispetto a quella disposta per legge, che ha consentito solo ad una parte degli iscritti la conoscenza del bando".

Orbene tali affermazioni sono giuridicamente consistenti e meritano di essere integralmente condivise dal Collegio.

Non può, in effetti, revocarsi in dubbio la legittimazione a ricorrere dell'Ordine professionale appellato, anche sulla base delle ulteriori considerazioni di seguito esposte.

L'Ordine ha agito dinanzi al Tribunale di prima istanza ripromettendosi, evidentemente, di ottenere un vantaggio giuridicamente riferibile all'intera sfera della categoria, ed inerente alla possibilità di tutti gli associati di partecipare alla selezione.

Del resto la Sezione ha già convincentemente evidenziato in altra occasione, con un'approfondita disamina, che la legittimazione a proporre ricorso da parte di un Ordine professionale non può essere esclusa da un ipotetico conflitto di interessi tra Ordine e singoli professionisti beneficiari dell'atto impugnato, atteso che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idoneo ad escludere la legittimazione dell'Ordine va valutato in astratto, essendo all'uopo insufficiente la circostanza, meramente eventuale e giuridicamente insignificante, che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l'Ordine assume lesivo dell'interesse istituzionalizzato di categoria (Cons. Stato, V, 3 giugno 1996, n.624).

Non può dunque efficacemente interferire, a fronte dell'interesse collettivo, tipicamente categoriale, all'adeguata pubblicità degli atti generali della procedura selettiva, l'occasionale vantaggio che il singolo professionista possa personalmente trarre dall'atto impugnato e dagli atti conseguenti.

Nella specie, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante Comune, si mira alla tutela della categoria, ed in particolare degli interessi partecipativi della generalità degli associati dalla medesima rappresentati, e non alla specifica tutela di coloro che non hanno partecipato alla selezione di cui all'avviso pubblico bandito dal Comune, in danno di coloro che invece vi hanno partecipato.

Nè può dirsi carente, come meglio si vedrà nel proseguio dell'iter motivazionale, il necessario collegamento tra la posizione sostanziale dell'ente esponenziale in quanto tale con la situazione sulla quale incidono gli effetti del provvedimento.

Si può dunque concludere, sul punto, nel senso che sussiste la legittimazione dell'Ordine professionale a difendere, in sede giurisdizionale, gli interessi di categoria dei soggetti di cui abbia la rappresentanza istituzionale; e ciò non solo - ovviamente - quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa , ma anche ogniqualvolta si tratti comunque di perseguire il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria, come nella fattispecie in esame, dove l'Ordine appellato si propone di ottenere l'osservanza di prescrizioni che garantiscano a tutti gli associati di poter partecipare ad una procedura selettiva.

3. Tanto premesso si può ora esaminare l'eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo per mancata tempestiva impugnazione dell'avviso pubblico del 18 ottobre 1995.

Sostiene il Comune appellante, non senza dovizia argomentativa, che proprio in considerazione dell'interesse che l'Ordine professionale asserisce di voler tutelare (categoria professionale nel suo complesso) risulterebbe evidente l'immediata lesività e l'autonoma impugnabilità, in relazione a tale interesse, del predetto avviso pubblico e, quindi, la necessità della tempestiva impugnativa dell'avviso, pena l'inammissibilità del ricorso anche con riguardo alla successiva deliberazione n.1851/95, di affidamento degli incarichi di progettazione.

In realtà anche questa eccezione non merita miglior sorte della precedente, in quanto, a tacer d'altro, è proprio la mancata adozione delle necessarie adeguate forme di pubblicità che, oltre ad incardinare la legittimazione ad agire dell'Ordine professionale e, come si vedrà, a connotare di decisivi margini di fondatezza le censure proposte dal medesimo Ordine in primo grado, a rendere inoperante, nel caso di specie, la presunzione di piena conoscenza generalmente riconnessa alla pubblicazione degli atti generali di gara.

A fronte, dunque, di un avviso pubblico in relazione al quale gli stessi organi gestionali dell'Amministrazione, in sede di parere (sfavorevole) ex art.53 l.142/90, non hanno mancato di sottolineare, oltre che la mancanza di specifica delibera approvativa, la carenza di adeguata pubblicità; in assenza, inoltre, della rigorosa prova, da fornirsi a cura del Comune appellante, della piena conoscenza per altri versi dell'atto, da parte dell'Ordine, in epoca antecedente alla cognizione della ritualmente gravata delibera di affidamento degli incarichi, anche l'eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo non può sfuggire alla reiezione.

4. Passando al merito dell'appello, il Comune insorge avverso la sentenza gravata, censurandone le argomentazioni che hanno portato, con l'assorbimento delle residue doglianze, all'accoglimento del terzo motivo dedotto dall'Ordine in primo grado.

I primi giudici hanno riscontrato, nell'attività valutativa dei curricula in argomento, la sussistenza della violazione del principio del buon andamento, avendo la Giunta Municipale ad un tempo esercitato, con modalità che non sarebbero consentite dall'ordinamento giuridico, le funzioni tecnico-consultive e le funzioni di amministrazione attiva proprie dell'approvazione degli atti di selezione.

A ciò deve aggiungersi, rappresentano sempre i primi giudici, la fondatezza del profilo della mancata predisposizione dei criteri di valutazione dei curricula, che costituisce modo necessario di procedere proprio di qualsivoglia procedura di scelta concorsuale.

4.1 Orbene lamenta, anzitutto, il Comune appellante che con riferimento alla procedura di affidamento degli incarichi professionali in argomento, effettuata sulla base di una valutazione comparativa dei curricula, conformemente alle norme della l.216/95 (c.d. Merloni-bis) allora vigenti, non sussisteva alcun obbligo di istituire un'apposita Commissione giudicatrice, le cui risultanze sarebbero state poi da approvarsi da parte della Giunta Municipale.

Non manca inoltre di rammentare l'Amministrazione appellante che la Giunta Municipale ha, in ogni caso, fatto ricorso all'apporto del dirigente del competente Ufficio tecnico comunale, il quale avrebbe fornito valido supporto tecnico nella fase valutativa e di scelta.

La censura è fondata.

L'affidamento degli incarichi di progettazione in questione è avvenuto, in mancanza dell'emanazione del Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (l.109/94), sulla base dei curricula presentati dai progettisti, conformemente alle prescrizioni dell'art.17, comma 12, della l.109/94, come modificata dalla l.216/95, nella formulazione allora vigente.

Ai fini dell'affidamento di incarichi di progettazione, la disposizione indicata intendeva indicare, in attesa dell'emanazione del regolamento attuativo, un criterio di aggiudicazione avente un indubbio valore obbiettivo, quale la produzione di curricula professionali; peraltro, la detta disposizione non prevedeva specifiche di ordine procedurale per l'assegnazione degli incarichi di progettazione, con la conseguenza che l'utilizzo del criterio dei curricula non precludeva la possibilità per l'Amministrazione di fissare particolari modalità di selezione dei progettisti, restando comunque esclusa la possibilità di una chiamata diretta a piena discrezione dell'Ente ed essendo obbligatoria la previa pubblicazione di un avviso, seguita dalla valutazione dei curricula di coloro che abbiano risposto all'avviso stesso.

Non era dunque precluso alla Giunta Comunale, antecedentemente peraltro all'entrata in vigore della l.127/97, di procedere direttamente alla valutazione dei curricula, avvalendosi della necessaria collaborazione continuativa, di ordine tecnico-professionale, dell'Ingegnere Direttore dell'Ufficio Tecnico Comunale, il quale non risulta si sia limitato ad esprimere un mero parere di regolarità tecnica a norma dell'art.53 della l.142/90.

In pratica la nomina di un'apposita commissione tecnica esaminatrice, seppur auspicabile a garanzia della trasparenza e del buon andamento, non appariva ai sensi di legge obbligatoria.

4.2 Salvo però che per il suddetto aspetto il ricorso di primo grado deve essere integralmente accolto, con riferimento sia al residuale profilo analizzato dal giudice di primo grado (mancata predisposizione dei criteri di valutazione dei curricula), sia ai motivi dichiarati assorbiti dal medesimo giudice, a cui ha fatto generale richiamo l'Ordine appellato, seppur atecnicamente avvalendosi di un appello incidentale (nel giudizio amministrativo di appello non è necessario che la parte vittoriosa in primo grado proponga appello incidentale per far valere i motivi di impugnazione pretermessi nel primo giudizio perché ritenuti assorbiti dall'accoglimento della domanda principale, essendo sufficiente, a norma dell'art.346 c.p.c., che detta parte si limiti a riproporre nel giudizio di appello, in un suo qualsiasi scritto difensivo, puramente e semplicemente le relative questioni, e bastando dunque all'uopo la mera richiesta di esame delle censure assorbite: cfr. Cons. Stato, V, 2 novembre 1998, n. 1562; IV, 17 aprile 2000, n. 2298; v. anche A.P. 19 gennaio 1999, n.1).

4.3 Anzitutto fondato è il profilo, espressamente condiviso dal TAR, della mancata predeterminazione dei criteri di valutazione dei curricula, e quindi di selezione dei progettisti, che costituisce modo necessario di procedere proprio di ogni attività di scelta di tipo concorsuale.

Il procedimento prefigurato dal previgente art. 17, comma 12, della l. 109/94, infatti, costituisce una modalità, seppur assai semplificata, di evidenza pubblica, e non un'ipotesi speciale di ricorso alla procedura negoziata (trattativa privata, ancorché preceduta dalla pubblicazione di un bando). Se è vero che la procedura di scelta del progettista in base ai curricula presentati dagli aspiranti non deve presentare le formalità di una procedura ristretta o aperta ai sensi del d.lg. 157/95, è altrettanto vero che anche in siffatta ipotesi, come in tutti i casi in cui si proceda ad una scelta comparativa di tipo concorsuale tra una pluralità di offerte, l'Amministrazione appaltatrice, deve rispettare i canoni di imparzialità e buona amministrazione e a tal fine deve preventivamente definire e rendere conoscibili ai partecipanti i criteri essenziali di valutazione che essa adotterà nel compiere la scelta; criteri ai quali i professionisti possano attenersi per la redazione dei curricula e il deposito della documentazione rilevante.

4.4 Analoga valutazione favorevole deve essere riservata ai motivi proposti dall'Ordine professionale in primo grado e dichiarati assorbiti dal primo giudice.

In via generale deve osservarsi che la procedura selettiva di cui al citato art. 17, comma 12, l.109/94, pur essendo connotata senza dubbio, come accennato, da caratteri di maggiore semplicità e speditezza, deve nondimeno soddisfare taluni requisiti minimi di pubblicità, di concorsualità (comparazione dei curricula), e di trasparenza (indicazione preventiva dei parametri e dei criteri essenziali di valutazione, motivazione sulla scelta).

Alla stregua dei suesposti canoni di giudizio si rivela fondata la doglianza, proposta in primo grado, di non adeguata pubblicità dell'avviso pubblico.

E' generalmente riconosciuto che il requisito, previsto espressamente dalla disposizione da ultimo citata, della "adeguata pubblicità" non possa ritenersi soddisfatto con la mera pubblicazione del bando sull'albo pretorio comunale, senza che l'avviso compaia almeno sui quotidiani di tiratura locale.

Le forme di pubblicità devono essere "adeguate", il che significa che devono essere scelte in relazione all'importanza ed all'entità degli incarichi da affidare, ma non può essere considerata, in ogni caso, sufficiente la pubblicità dell'avviso pubblico solo sull'albo della stazione appaltante.

Che la pubblicità attuata dal Comune appellante risulti obiettivamente insufficiente è confermato, come mero parametro di riferimento, dalle previsioni della circolare ministeriale del 7 ottobre 1996, la quale prevedeva per gli incarichi di importo presunto del corrispettivo tra i 100.000 e i 200.000 ECU la pubblicazione dell'avviso sulla Gazzetta Ufficiale, su un giornale a tiratura nazionale e su un giornale a tiratura locale.

E' dunque da ritenersi illegittimo l'affidamento di incarichi di progettazione per il cui avviso non sia stata data congrua pubblicità.

Né tale imprescindibile requisito di trasparenza preventiva può ritenersi soddisfatto a posteriori, traendo spunto dal numero non irrilevante di domande pervenute.

4.5 Ma anche il profilo motivazionale è assolutamente carente.

La Giunta Comunale si è limitata ad affermare che "esaminati attentamente i curriculum presentati dagli altri (ovvero da quelli non esclusi) concorrenti, sulla base di essi, si ritiene che gli affidamenti possono essere così distribuiti...", senza dar conto dunque minimamente, oltre che degli eventuali parametri di valutazione, delle considerazioni che hanno comportato giudizi positivi per taluni e pretermissione di altri.

L'art. 17, comma 12, della l.109, vincolando l'Amministrazione procedente all'aggiudicazione di un incarico di progettazione all'esame dei curricula presentati dai progettisti, limita la discrezionalità della scelta per il conferimento di detto incarico, imponendo in sostanza una comparazione fra i curricula degli interessati, che però deve essere effettuata nel rispetto dei principi di legalità e di parità di trattamento, e con l'indicazione, in applicazione della regola generale posta dall'art. 3 L. 7 agosto 1990 n. 241 ed in ossequio dunque al principio di trasparenza, delle ragioni per le quali si compie la scelta in favore di alcuni degli aspiranti.

Anche se il predetto art. 17 non ha imposto l'esperimento di una formale procedura di aggiudicazione, non si può negare che l'attività posta in essere in funzione del vincolo negoziale costituisca espressione di una potestà conferita per la realizzazione di interessi pubblici, per cui la Pubblica amministrazione deve dar conto delle ragioni della preferenza accordata, in relazione agli indici di esperienza e specifica capacità professionale, desunti dal curriculum del professionista prescelto (Cons. Stato, V, 3 febbraio 1999, n. 112).

5. Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso in appello, in definitiva, deve essere rigettato e, conseguentemente, deve essere confermato l'accoglimento del ricorso di primo grado, seppur sulla base delle sopra esposte argomentazioni.

Le spese di lite relative al presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge, confermando la sentenza di primo grado nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune appellante al pagamento, in favore dell'appellato Ordine professionale, delle spese relative al presente grado di giudizio, liquidate in £ 5.000.000 (cinquemilioni).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 febbraio 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Alfonso Quaranta Presidente

Andrea Camera Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Gerardo Mastrandrea F.to Alfonso Quaranta

Depositata il 7 marzo 2001.