n. 3-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - Ordinanza 6 marzo 2001 n. 1456 - Pres. De Lise, Est. Lipari - Zani e Tassinari (Avv. Mantero) c. Comune di Lugo (Avv.ti Crostoni e Ferrerio), Immobiliare La casa.

Edilizia ed urbanistica - Azione di reintegrazione nel possesso - Esperibilità dinanzi al giudice amministrativo.

Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva in materia di edilizia ed urbanistica - In presenza di provvedimenti amministrativi correlati a situazioni di dritto soggettivo (servitù) - Possibilità di tutela cautelare reintegratoria.

Giustizia amministrativa - Tutela cautelare - Risarcibilità del pregiudizio - Incidenza sulla tutela urgente - Esclusione.

Una situazione possessoria è azionabile anche davanti al giudice amministrativo, il quale accorda tutela sommaria e cautelare in tutti i casi in cui, accertato il requisito del fumus boni iuris, l'esecuzione del provvedimento amministrativo determini una oggettiva lesione del possesso, senza necessità di accertare l'esistenza di uno specifico periculum in mora, secondo i principi espressi dall'art. 1168 cod. civ. (fattispecie di tutela di una servitù).

La giurisdizione esclusiva di cui all'articolo 7 della L. 205/2000 si estende anche alle domande preordinate alla tutela del possesso, quanto meno nelle ipotesi in cui essa è correlata (come nel caso sottoposto, di servitù preteremessa) alla contestazione di provvedimenti tipici in materia edilizia ed urbanistica (piani particolareggiati e concessioni edilizie).

La risarcibilità del pregiudizio non costituisce, di per sé, ostacolo all'adozione di adeguate misure cautelari (1).

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(1) GUGLIELMO SAPORITO

Verso il processo civile amministrativo.

Il Consiglio di Stato conferma ala forza di attrazione che la giurisdizione esclusiva amministrativa esplica verso le liti in materia di edilizia ed urbanistica (compresi i comportamenti) ex lege 205/2000. L'ordinanza 1456/2001 assicura al privato l'esatto tipo di tutela che prima dell'agosto 2000 gli avrebbe garantito il giudice civile con un'azione di reintegrazione. Nel caso esaminato, in punto di fatto si discuteva di una servitù di passaggio, in contrasto con la quale era stato rilasciato un titolo edilizio. Secondo il giudice amministrativo, per la tutela urgente basta la mera notorietà del fatto, come prevede l'art. 1168 del codice civile, senza cioè che vi sia un danno da dimostrare. Spoliatus ante omnia restituendum, quindi, ma mentre nel giudizio civile l'art. 1168 era di immediata applicazione per tradizione millenaria degli interdicta recuperandae possessionis, nel procedimento amministrativo si schiudono nuovi scenari. Introdurre il possesso quale elemento rilevante nel procedimento amministrativo, ad esempio, potrebbe a sua volta alterare l'applicazione della legge 241/10990, estendendo il preventivo contraddittorio anche a situazioni di possesso.

Il traghetto che aiuta i giudici amministrativi ad impossessarsi dei mezzi di tutela del giudice civile è soprattutto quell'espressione "comportamenti" presente nell'art. 7 della legge 205/2000 che, unita alla esclusività della giurisdizione, pone le basi per impedire che situazioni di fatto danneggino il privato. Con provvedimento pressochè coevo alla ordinanza 1456/2001 della V Sezione, il TAR Lecce (sotto la nuova presidenza che ha fatto trasmigrare innovative esperienze cautelari calabresi) ha disposto la reintegrazione di un cittadino spossessato di un'area eccedente quanto previsto (Decreto presidenziale 2 marzo 2001 n. 513, in questa Rivista). I comportamenti quindi non sfuggono al sindacato giurisdizionale cautelare, sia quando avvengono di fatto, sia quando sono il presupposto (direbbero i chimici, il "tracciante") per evidenziare una lesione di posizioni soggettive privatistiche ma non per questo meno degne di tutela amministrativa.

Dalla lettura dell'ordinanza 1456/2001 della V Sezione e n.513 del TAR Lecce, emerge quindi una particolare attenzione per le situazioni privatistiche: prima dell'agosto 2000 liti di questo tipo si sarebbero svolte tra privati, con l'occasionale presenza della pubblica amministrazione. Oggi, dinanzi al giudice amministrativo con giurisdizione esclusiva, la lite continua a svolgersi tra due privati, ma la cognizione del comportamento lesivo della pubblica amministrazione e' immediata. Avviene così che mentre in precedenza la concessione edilizia emessa in lesione di diritti sarebbe stata disapplicata da parte del giudice civile, oggi il giudice amministrativo il quale riconosca che tra i due litiganti (privati) v'è una situazione da tutelare con reintegrazione, ordina (non al privato, bensì) al Comune, di "porre in esser le condotte ripristinatorie della situazione giuridica vantata" dalla parte privata vittoriosa. Il tutto con notevole risparmio di tempo.

Trasmigrano così dalle aule civili a quelle amministrative le varie azioni a tutela della proprietà, tutte le volte in cui vi sia connesso un provvedimento amministrativo o almeno un comportamento dell'amministrazione.Tutte le volte in cui vi sia una volontà espressa dell'amministrazione oppure un silenzio (ad esempio, su un'istanza di adozione di misure repressive contro la veranda che nuoce al condominio). Il testimone passa insieme alla tecnica, come dimostra l'ordinanza 1456/2001, che accetta l'emissione di un provvedimento urgente sulla base del solo fumus (lesione del possesso): vi si può veder in trasparenza un rilevante riordino delle posizioni soggettive (di amministrati ed amministrazione), con ampliamento dei diritti degli amministrati nel senso che in caso di spoglio si opera senza valutare l'eventuale interesse pubblico coinvolto. E questo, com'e' intuibile, e' un rilevante passo in avanti in tema di parità tra le parti litiganti.

Omissis

Per l'annullamento dell'ordinanza del TAR Bologna, sez. I, n. 111/2001, concernente approvazione modifica di piano particolareggiato.

Omissis

Ritenuto che, allo stato, è ragionevole prevedere l'accoglimento del ricorso di primo grado, in quanto:

Il dies a quo per la proposizione del ricorso da parte dei destinatari dell'atto decorre dalla notifica o dalla piena conoscenza e non dalla pubblicazione dell'atto;

Non risulta dimostrata, allo stato, la tardività del ricorso nei riguardi delle concessioni edilizie, considerando che la tempestività va valutata con riferimento alla data di ultimazione dei manufatti;

Allo stato, è assistita da adeguato fumus boni juris la censura relativa alla mancata considerazione delle servitù vantate dagli appellanti, ai fini della determinazione dell'assetto urbanistico ed edilizio dell'area.

Ritenuto che:

il pregiudizio lamentato dai ricorrenti risulta grave ed irreparabile, in quanto incide sul diritto di servitù (e sul correlato diritto di proprietà) degli appellanti;

la risarcibilità del pregiudizio non costituisce, di per sé, ostacolo alla adozione di adeguate misure cautelari;

la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia edilizia ed urbanistica, estesa anche alla cognizione dei "comportamenti" della pubblica amministrazione (o dei soggetti a questo equiparati), impone al giudice di verificare la concreta incidenza dei provvedimenti amministrativi, e della loro attuazione, sulle situazioni sostanziali fatte valere dalle parti interessate;

la giurisdizione esclusiva di cui all'articolo 34 si estende anche alle domande preordinate alla tutela del possesso, quanto meno nelle ipotesi in cui essa è correlata (come nel presente giudizio) alla contestazione di provvedimenti tipici in materia edilizia ed urbanistica (piani particolareggiati e concessioni edilizie);

la rilevanza sostanziale, oltre che processuale, della situazione possessoria impone di accordare tutela sommaria e cautelare in tutti i casi in cui, accertato il requisito del fumus boni iuris, l'esecuzione del provvedimento amministrativo determini una oggettiva lesione del possesso, senza necessità di accertare l'esistenza di uno specifico periculum in mora, secondo i principi espressi dall'art. 1168 cod. civ.

Ritenuto che, pertanto, va accordata la richiesta misura cautelare, nei soli limiti necessari a consentire l'esercizio delle servitù di passaggio.

Accoglie l'appello (Ricorso numero: 1991/2001) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare di primo grado.

Sospende l'efficacia dei provvedimenti impugnati, nei soli limiti indicati in motivazione ed ordina al comune appellato di porre in essere le condotte ripristinatorie della situazione giuridica vantata dagli appellanti.

Depositata il 6 marzo 2001.