CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 aprile 2001 n. 2335 - Pres. Rosa, Est. Trovato - Tecnocostruzioni - Costruzioni Generali s.p.a. (Avv.ti A. Chiosi e A. Abbamonte) c. Ditta Manzo (Avv.ti E. M. Marenghi e A. Di Lieto) e Tess - Torre e Stabia sviluppo s.p.a. (n.c.) - (conferma TAR Campania-Napoli, Sez. I, 14 marzo 2000, n. 708).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 1998, n. 1613.

(2) Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale la Commissione di gara aveva escluso una A.T.I. da una licitazione privata perchè la composizione del raggruppamento che aveva presentato l'offerta non coincideva con quella del raggruppamento che aveva presentato istanza di partecipazione e che era stato invitato dall'ente appaltante.

Sul punto sia consentito far rinvio a G. VIRGA, Le modificazioni soggettive nell'appalto di opere pubbliche, Milano 1990.

1. La ditta Manzo Gennaro chiese di essere invitata, in costituenda associazione temporanea di imprese con la Edil Disa e la Socim s.r.l., ad una licitazione privata per lavori di adeguamento, urbanizzazione, valorizzazione di aree esterne ad opifici dismessi, indetta dalla T.E.S.S. s.p.a. (società di promozione e sviluppo economico dell'area di crisi Torrese/Stabiese), con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 dicembre 1999.

Invitata alla gara con lettera in data 31 dicembre 1999 la ditta presentò offerta quale capogruppo di una costituenda associazione di imprese, nella quale era ricompresa la Costruenda s.r.l ., in sostituzione della Socim.

La Commissione di gara:

-nella seduta del 18 gennaio 2000 escluse l'ATI Manzo, avuto riguardo alla cennata sostituzione;

- nelle sedute del 28 gennaio 2000 e del 4 febbraio 2000 formulò la graduatoria delle offerte e, quindi, dopo la verifica di quelle risultate anomale, aggiudicò l'appalto alla ATI Tecnocostruzioni - Costruzioni generali s.p.a. e AIR Tecnoconsulting s.r.l.

L'esclusione, unitamente ad altri atti di gara, era impugnata avanti al TAR Campania dall'ATI Manzo che in particolare sosteneva la ammissibilità della sostituzione di una delle imprese mandanti sino alla presentazione dell'offerta.

Si costituivano in giudizio la T.E.S.S. e l'ATI Tecnocostruzioni .

La prima eccepiva anche profili di irritualità del ricorso per difetto di legittimazione attiva.

Il TAR, disattesa la eccezione pregiudiziale e ritenuto fondato e assorbente il motivo sopra richiamato, accoglieva il ricorso, con sentenza n.708 in data 14 marzo 2000, che è stata appellata dalla ATI Tecnocostruzioni.

Si è costituita in giudizio l'ATI Manzo, che ha riproposto i motivi assorbiti ed ha prospettato profili di inammissibilità dell'appello.

Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2001, la causa è passata in decisione.

1. L'appello è infondato.

Oggetto del contendere è, essenzialmente, il provvedimento con il quale la Commissione di gara ha escluso l'ATI Manzo Gennaro dalla licitazione privata per lavori di adeguamento, urbanizzazione, valorizzazione di aree esterne ad opifici dismessi, indetta dalla T.E.S.S. s.p.a. (società di promozione e sviluppo economico dell'area di crisi Torrese/Stabiese), con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 dicembre 1999.

L'atto (verbale n.1 del 18 gennaio 2000) è così motivato:

-"la composizione del raggruppamento che presenta l'offerta non coincide con quella del raggruppamento che ha presentato istanza di partecipazione e che, pertanto, è stato qualificato ed invitato dall'ente appaltante";

- "la sostituzione di una delle imprese mandanti contrasta infatti con quanto disposto dai commi 5 e 6 dell'art.13 della legge n.109/1994 e successive modifiche e integrazioni in quanto si sostanzia in una violazione del principio di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara, in base al quale deve sussistere una identità soggettiva tra i concorrenti che hanno partecipato alla gara e superato la fase di prequalifica e quelli invitati, tenuto conto che gli elementi che individuano il soggetto selezionato, sotto il profilo giuridico ed economico, non sono trasferibili ad un soggetto diverso".

2. Come esattamente ritenuto dal TAR, il provvedimento di esclusione appare illegittimo.

Ad avviso del Collegio, la prequalificazione e il conseguente invito alla gara del soggetto selezionato non escludono che quest'ultimo, entro determinati limiti, possa presentare l'offerta aggregando in associazione temporanea altre imprese o sostituendo alcune imprese già aggregate in fase di preselezione.

In punto di diritto, avuto riguardo alla normativa vigente alla data del bando, vanno richiamate in particolare le seguenti disposizioni:

- l'art. 20, comma 2, della legge 8 agosto 1977, n. 584, a norma del quale in caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, l'impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sè e quale capogruppo di imprese riunite ( v.anche art.22, comma 2, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n.406);

- l'art.13, comma 5 bis, della legge 11 febbraio 1994, n.109, come introdotto dall'art.9, comma 24, della legge 18 novembre 1998, n.415 a norma del quale è vietata qualsiasi modificazione della composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.

Da tali disposizioni emerge che sono ammissibili, per quel che qui rileva, nel periodo intercorrente tra la prequalificazione e la presentazione dell'offerta, modifiche soggettive, semprechè le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto invitato alla gara.

Per dato testuale, tale modifica riguarda l'ipotesi in cui sia stata selezionata una impresa individuale, in possesso di tutti i requisiti per partecipare alla gara. Il legislatore consente che tale ditta, in sede di presentazione dell'offerta, si associ con altre imprese; la prima come capofila, le altre come mandanti. La ratio appare evidente : una tale circostanza non incide negativamente sulla qualificazione del soggetto invitato, ma se mai l'accresce con l'associazione di altri soggetti, in possesso dei necessari requisiti. D'altra parte, il giudizio positivo sull'idoneità dell'impresa, operato in sede di prequalificazione, non impedisce all'Amministrazione di procedere ad un nuovo e più approfondito esame dell'ammissibilità dell'offerta, condotto anche con riferimento alla sussistenza dei richiesti presupposti soggettivi (cfr. C.S., V, 16 novembre 1998, n.1613).

In applicazione di tale principio, che attenua quello, tendenziale, di invariabilità soggettiva nelle fasi di gara (prequalificazione, invito, offerta), deve ammettersi tale possibilità di variazione anche nelle ipotesi, in cui la prequalificazione sia avvenuta in relazione ad una associazione di imprese e la offerta sia presentata da un'associazione con composizione diversa, ma tale comunque da non modificare il soggetto capogruppo e da non incidere negativamente sulla qualificazione del gruppo. Ciò è a dirsi nel caso di semplice ampliamento dell'associazione con l'aggiunta di una o più imprese (cfr. la decisione n.1613/1998 sopra citata) o anche, come nel caso di specie, con la sostituzione di un'impresa con altra in possesso di requisiti per la partecipazione superiori o quanto meno non inferiori a quelli della impresa sostituita.

In tutti questi casi, la variazione soggettiva da un lato non pregiudica in alcun modo l'interesse pubblico sottostante alla preselezione, ma anzi può rafforzare le garanzie per l'Amministrazione, dall'altro, per quanto detto, non ha alcuna attitudine a sottrarre le imprese "aggiunte" alla verifica di idoneità, nè a ritardare l'espletamento della procedura.

Essa, infine, corrisponde alla esigenza della maggiore partecipazione possibile alla gara, in situazioni che non alterano negativamente (ma se mai positivamente) la qualificazione del soggetto invitato.

In questi limiti (nei quali rientra dunque il caso in esame) la modifica soggettiva non è vietata dalle richiamate disposizioni legislative, che, come accennato, escludono "qualsiasi modificazione della composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta" (art.13 , comma 5 bis, della legge n.109/1994) e che quindi correlano a tale momento (presentazione dell'offerta) il divieto assoluto di modifiche soggettive in corso di procedura.

Le cennate conclusioni non sono in contrasto infine con gli atti che disciplinano la gara (in particolare il bando e la lettera invito che, tra l'altro, è stata indirizzata alla impresa Manzo Gennaro). Da essi non emerge alcuna preclusione alla modifica soggettiva per cui è causa.

Per le ragioni che precedono, condivise le argomentazioni del TAR e assorbita ogni ulteriore questione, l'appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 20 febbraio 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez.V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Salvatore Rosa Presidente

Trovato Pier Giorgio Consigliere estensore

D'Agostino Filoreto Consigliere

Marchitiello Claudio Consigliere

Lipari Marco Consigliere

Depositata il 18.04.2001.