L'esclusione da una gara motivata con la "carenza delle capacità tecnica iscrizione ditta", deve essere interpretata nel senso che l'esclusione si fonderebbe sull'art. 23, c. 4 del D.lg. 406/91 (a norma del quale "in ogni caso la somma degli importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare") e non nel senso che l'esclusione deriva dal difetto, da parte della capogruppo, di uno dei requisiti di capacità tecnica (iscrizione inferiore al 50%).

1. Nel settembre 1999 la Azienda Unità Sanitaria Locale (ASL) di Brindisi 1, bandiva un pubblico incanto per l'affidamento di lavori di ristrutturazione del padiglione delle cliniche mediche dell'ospedale regionale Di Summa in Brindisi per la realizzazione di residenza sanitaria assistenziale per anziani (importo base d'asta lire 5.113.249.765;categoria ANC G1-Class.7, senza opere scorporabili).

Il disciplinare di gara, tra l'altro, prevedeva:

- all'art.3, comma 1, che, oltre alle imprese singole, erano ammesse a presentare offerta anche le imprese riunite di cui agli articoli 22 e 23 del d.lgs. 19 dicembre 1991, n.406 e all'art.10 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni e integrazioni ed alle condizioni in essi stabilite ;

- all'art.3, comma 2, che per le associazioni di imprese di tipo "orizzontale" i requisiti finanziari e tecnici dovevano essere posseduti per il 50% dall'impresa capogruppo e per la restante parte, cumulativamente, dalla o dalle imprese mandanti, ciascuna delle quali dovrà comunque possederli nella misura minima del 15% di quanto richiesto cumulativamente;

- all'art.11, tra i documenti da presentare per la partecipazione alla gara (busta A, punto 1) era indicato, a pena di esclusione dalla gara, un certificato di iscrizione all'ANC da cui si evincesse la categoria, la classe e la matricola; si precisava altresì che per le imprese singole era richiesto il certificato di iscrizione all'ANC per classifica e classe indicata nel bando di gara e che per i raggruppamenti di impresa valevano le disposizioni di cui agli artt.22 e 23 del d.lgs. n.406/1991 e agli artt. 10 e 13 legge 109/1994 e successive modificazioni e integrazioni;

- sempre all'art.11, tra i documenti da presentare per la partecipazione alla gara (busta A, punto 4), era indicato "il capitolato speciale d'appalto ed il presente disciplinare, sottoscritto in calce ad ogni pagina dallo stesso soggetto che ha firmato l'offerta"; tali documenti - si precisava - "dovranno riportare inoltre, a pena di esclusione della gara, in fondo all'ultima pagina la seguente dichiarazione, sottoscritta dalla stessa persona che ha firmato l'offerta : < il sottoscritto..........titolare e/o rappresentante legale della ditta............dichiara di aver letto il presente Capitolato speciale e/o Disciplinare e di accettarlo in ogni sua parte, in particolare, ai sensi degli artt.1341 e 1342 del codice civile, dichiara di aver preso ben nota di tutti i punti in esso contenuti e di accettarli pienamente".

Presentavano offerta, tra le altre ditte, la Edil.Sar.Tom. s.r.l. e la costituenda Associazione temporanea di imprese Edileopizzi s.n.c. e Capossela Pasquale s.r.l. (ATI Edileopizzi - Capossela).

Il seggio di gara:

- con verbale in data 3 febbraio 2000, escludeva dalla gara la ditta Edileopizzi per "carenza della capacità tecnica iscrizione ditta Edileopizzi + carenza sottoscrizione p.4 disciplinare d'asta";

- con verbale del 28 febbraio 2000 aggiudicava in via provvisoria i lavori alla Edil.Sar.Tom.(verbale del 28 febbraio 2000).

2.Con un primo ricorso al TAR Puglia, Lecce (n.882/2000), notificato il 20 - 22 marzo 2000, l'ATI Edileopizzi - Capossela impugnava:

- la sua esclusione dalla gara (verbale del 3 febbraio 2000);

- l'aggiudicazione alla Edil.Sar.Tom. s.r.l. (verbale del 28 febbraio 2000);

- occorrendo, la prescrizione dell'art.11, punto 4 (busta A), del disciplinare d'asta.

Deduceva:

1) quanto alla prima causa di esclusione, violazione e falsa applicazione di legge: artt. 22 e 23 d.lgs. n.406/1991; art.10 legge n.109/1994; eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto; violazione dei principi generali in materia di pubblici incanti; eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta; violazione e falsa applicazione di legge (art.5 della legge 10 febbraio 1962, n.57), sul rilievo che, in forza delle norme richiamate, l'ATI Edileopizzi - Capossela era in possesso del requisito di iscrizione; la prima impresa era infatti iscritta all'A.N.C. , categoria G1, per un importo di lire 1.500.000.000, la seconda per un importo di lire 3.000.000.000; in totale dunque 4.500.000.000, che con l'aumento del 20% ex art. 23, comma 4, d.lgs. n.406/1991 e art.5 legge n.57/1962 consentivano di raggiungere il valore posto a base d'asta (lire 5.113.249.765);

2) quanto alla seconda causa di esclusione, violazione e falsa applicazione del bando di gara; eccesso di potere per illogicità e perplessità manifesta dell'azione amministrativa; violazione di legge (art.21, ultimo comma, d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406), sostenendo in particolare che comunque era stata apposta in calce la dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara e che la dichiarazione stessa era stata sottoscritta dai rappresentanti legali delle imprese associate; ove interpretati in senso diverso gli atti di gara risulterebbero illegittimi per contrasto con i principi generali regolanti le gare.

3.Con un secondo ricorso al TAR Puglia, Lecce, rubricato al n.1250/2000 e notificato il 19 aprile 2000, la Edileopizzi, in proprio e quale capo gruppo della costituenda ATI con la società Capossela, impugnava anche la prescrizione dell'art.3, punto 2, del bando di gara (laddove si richiedeva per le associazioni di tipo orizzontale il possesso dei requisiti finanziari e tecnici in capo alla impresa capogruppo in ragione del 50%.).

Deduceva: violazione di legge (art.10 della legge n.109/1994 e art.23 d.lgs. n.426/1991); violazione dei principi fondamentali in materia di pubblici appalti; eccesso di potere per illogicità manifesta e irrazionalità, sostenendo che la cennata prescrizione limitativa non trovava fondamento nelle norme di settore ed anzi contrastava con esse.

4.In relazione ad entrambi i ricorsi si costituivano la ASL n.1 Brindisi e la Edil.Sar.Tom., che prospettavano anche profili di irritualità dei due ricorsi.

Il TAR con sentenza n.3594, in data 16 novembre 2000, riuniti i due ricorsi:

- disattese le eccezioni pregiudiziali delle controparti, accoglieva il primo (n.882/2000);

- dichiarava irricevibile il secondo (n.1250/2000);

- compensava integralmente tra le parti le spese di giudizio.

5.La sentenza è stata appellata:

- in via principale dalla Edilsartom s.r.l., che ha eccepito profili di ultrapetizione nella pronuncia del TAR e ha svolto puntuali censure alla parte della sentenza appellata nella quale si accoglie il ricorso n.882/2000;

- in via incidentale la Edileopizzi s.n.c., in proprio e quale capogruppo dell'A.T.I. costituenda con la ditta Capossela Pasquale s.r.l., che ha censurato la sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato irricevibile il ricorso n.1250/2000.

In memorie difensive le parti hanno ampiamente illustrato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2001, l'appello è passato in decisione.

1. Oggetto del contendere sono :

A) l'esclusione dell' l'ATI Edileopizzi - Capossela dalla gara bandita nel settembre 1999 dalla ASL Brindisi 1, per l'affidamento di lavori di ristrutturazione del padiglione delle cliniche mediche dell'ospedale regionale Di Summa in Brindisi per la realizzazione di residenza sanitaria assistenziale per anziani (importo base d'asta lire 5.113.249.765;categoria ANC G1 - Class.7, senza opere scorporabili); l'esclusione è motivata con la "carenza della capacità tecnica iscrizione ditta Edileleopizzi" e con la" carenza di sottoscrizione p.4 disciplinare d'asta" (verbale del 3 febbraio 2000).

B) in via derivata, l'aggiudicazione della gara alla Edil.Sar.Tom. s.r.l.(verbale del 28 febbraio 2000);

C) occorrendo, la prescrizione dell'art.11, punto 4, del bando di gara (con prescrizioni sulla sottoscrizione del disciplinare d'asta);

D) la prescrizione dell'art.3, punto 2, del bando di gara , laddove si richiede per le associazioni di tipo orizzontale il possesso dei requisiti finanziari e tecnici in capo alla impresa capogruppo in ragione del 50%.

Come accennato in narrativa gli atti sub A,B,C sono stati impugnati dall' l'ATI Edileopizzi - Capossela , con ricorso n.882/2000 (notificato il 20 - 22 marzo 2000) al TAR Puglia, Lecce.

L'atto sub D è stato impugnato dalla stessa ATI con ricorso n.1250/2000 (notificato il 19 aprile 2000) sempre avanti al TAR Puglia, Lecce.

Il TAR con sentenza n.3594, in data 16 novembre 2000, riuniti i due ricorsi:

- disattese le eccezioni pregiudiziali delle controparti, ha accolto il primo ricorso (n.882/2000);

- ha dichiarato irricevibile il secondo (n.1250/2000);

- ha compensato integralmente tra le parti le spese di giudizio.

2. Ciò premesso, in ordine logico va anzitutto esaminato l'appello incidentale dell'ATI Edileopizzi - Capossela, che è diretto contro la declaratoria di irricevibilità del ricorso n.1250/2000, avente ad oggetto la prescrizione dell'art. 3, punto 2, del bando di gara, laddove si richiede per le associazioni di tipo orizzontale il possesso dei requisiti finanziari e tecnici in capo alla impresa capogruppo in ragione del 50%.

Ad avviso del Collegio, come esattamente rilevato dal TAR, tra i requisiti tecnici e finanziari richiesti dalla detta clausola non è ricompreso quello attinente alla iscrizione all'ANC.

Pur nell'ambiguità del riferimento contenuto nel disciplinare di gara , l'art.3, punto 2, appare riproduttivo dell'art. 8, comma 1, del d.P.C.M. n.55/1991, in forza del quale "per le associazioni d'imprese in cui ciascuna è iscritta, secondo la normativa vigente, alla o alle categorie e classifiche dell'A.N.C. richieste dall'appalto, i requisiti finanziari e tecnici - sempreché frazionabili - di cui agli articoli 17 e 18 della legge 8 agosto 1977, n. 584, previsti nei precedenti articoli per l'impresa singola devono essere posseduti nella misura variabile tra il 40% ed il 60% dalla capogruppo e la restante percentuale cumulativamente dalla o dalle mandanti, a ciascuna delle quali deve essere richiesta una percentuale variabile tra un minimo del 10% ed il massimo del 20% di quanto richiesto comulativamente".

I requisiti tecnici e finanziari, ai quali viene fatto riferimento, sono quelli, diversi dall'iscrizione all'ANC, elencati in dette norme e successivamente dagli artt.20 e 21 del d.lgs. n.406/1991 e in particolare riguardano, con riferimento all'ultimo quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando :

- a) la cifra d'affari in lavori (variabile tra 1 e 1,50 volte l'importo a base d'asta);

- b) il costo per il personale dipendente (non inferiore a un valore pari allo 0,1 della cifra d'affari in lavori precedentemente richiesta).

Ne consegue che, non essendo stato contestato dal seggio di gara il rispetto da parte della l'ATI Edileopizzi - Capossela dei predetti requisiti, ma solo di quello relativo alla "iscrizione" all'ANC, il ricorso, oltre che irricevibile in quanto tardivo per le considerazioni svolte dal TAR, appare anche inammissibile per difetto di interesse.

In altre parole l'art.3, punto 2, stabilendo i requisiti per l'ammissione alla gara, ove ritenuto lesivo, doveva essere impugnato immediatamente; in difetto di lesività la impugnazione è comunque irrituale.

L'appello incidentale della l'ATI Edileopizzi - Capossela va quindi respinto.

3.Va invece accolto l'appello principale della Edil.Sar.Tom., essendo fondate le censure in esso svolte contro la sentenza appellata, nella parte in cui ha ritenuto illegittima la esclusione dell' l'ATI Edileopizzi - Capossela dalla gara per "carenza della capacità tecnica iscrizione ditta Edileleopizzi" (verbale del 3 febbraio 2000).

Osserva il Collegio che la sintetica motivazione può essere interpretata in modo ambivalente: da un lato essa può essere intesa, infatti, secondo la tesi del TAR, come esclusione per difetto da parte della capogruppo Edileopizzi di uno dei requisiti di capacità tecnica di cui all'art.3 punto 2 del disciplinare di gara. In altre parole disattendendo il bando, come sopra interpretato, il seggio di gara avrebbe rilevato nella sostanza che la capogruppo Edileopizzi aveva una iscrizione inferiore al 50% della iscrizione richiesta complessivamente e avrebbe per tale motivo escluso l'ATI Edileopizzi - Capossela.

Per una seconda interpretazione, sulla quale le parti sostanzialmente concordano e che il TAR ha disatteso con sviluppi argomentativi non esenti in parte qua dai profili di ultrapetizione sollevati dall'appellante principale, la esclusione per difetto del requisito di iscrizione si ricollega invece al fatto che, complessivamente considerate le due imprese facenti parte dell'ATI avevano un'iscrizione sino a 4.500.000.000 di lire a fronte di lavori per 5.113.249.765 di lire.

L'esclusione si fonderebbe dunque sull'art. 23, comma 4, del d.lgs. n. 406/1991 a norma del quale "in ogni caso la somma degli importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare".

Ad avviso del Collegio, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, va privilegiata questa seconda interpretazione che, nell'ambiguità dell'atto in vertenza, appare conforme alla clausola del bando e alle norme sopra richiamate e al principio che, nel dubbio, impone di preferire una interpretazione degli atti applicativi in armonia con le previsioni degli atti generali presupposti.

Ciò posto, la questione determinante ai fini del decidere, è la seguente : se, nella specie, avuto riguardo alla normativa vigente alla data del bando (non rilevante ai fini del decidere è quindi il sopravvenuto d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34), trovasse applicazione l'art.5 della legge n.57/1962 e se in applicazione di esso l'ATI Edileopizzi - Capossela avesse il requisito della iscrizione all'ANC, come richiesto dall'art.23 del d.lgs. n. 406/1991.

Per quel che qui rileva l'art.23 dispone:

"2. Nel caso sia richiesta per l'appalto l'iscrizione all'albo nazionale costruttori alla sola categoria dei lavori prevalente, ciascuna impresa riunita deve essere iscritta per classifica corrispondente ad un quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto. L'impresa singola deve essere iscritta all'albo nazionale costruttori nella categoria prevalente per classifica corrispondente all'importo dei lavori.

....

4. In ogni caso la somma degli importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare.

5. Il disposto dell'articolo 5, comma 1°, seconda parte, della legge 10 febbraio 1962, n. 57, come modificato dall'articolo 2 della legge 29 marzo 1965, n. 203, si applica anche nel caso di imprese riunite, nei riguardi di ciascuna delle imprese partecipanti".

L'art.5, in parte qua, prevede:

- che "qualunque sia l'importo della ottenuta classifica i costruttori non potranno assumere lavori di importo superiore a quello per cui sono iscritti, aumentato di un quinto".

Ad avviso del Collegio il comma 5 del d.lgs. n. 406/1991 va interpretato nel senso che esso è utile a qualificare la singola impresa consentendo a quelle che non hanno la iscrizione minima (almeno un quinto dei lavori) di partecipare all'ATI, nei limiti dell'aumento del quinto.

Ciò però non significa che complessivamente le imprese associate possano avere iscrizioni inferiori all'importo dei lavori da eseguire.

Una tale conclusione, sul piano letterale, è contraria alle esplicite statuizioni dell'art.23, comma 4, che impone "in ogni caso" alle imprese riuniti una iscrizione almeno "pari" all'importo dei lavori e dell'art.23, comma 2 e 5, che per ciascuna impresa associata prevede una iscrizione "corrispondente" ad almeno un quinto dei lavori da appaltare, con il beneficio (per ciascuna impresa) dell'aumento del quinto.

Sul piano logico, la differenziazione tra impresa singola e associazione di imprese appare giustificata, in relazione al diverso configurarsi del requisito dell'iscrizione a seconda che sia riferito alla prima (requisito esclusivamente esterno) o alla seconda (duplice requisito, esterno del gruppo ed interno di ogni singola impresa associata nell'ambito del gruppo).

Eventuali incongruenze di un siffatto sistema sono estranee alla sede ermeneutica e non consentono disapplicazioni delle norme.

In definitiva il Collegio condivide i più recenti indirizzi della Sezione, secondo cui il beneficio che consente all'imprenditore singolo di assumere lavori di importo superiore di un quinto a quelli di iscrizione nella relativa categoria dell'ANC si applica rispetto alle associazioni temporanee di imprese, solo ai fini del computo del limite di iscrizione individuale di ciascuna impresa e pertanto vale a correggere la sola regola che impone un requisito individuale e interno per ciascuna delle imprese - rispondente al possesso di un'iscrizione per classifica corrispondente ad almeno ad un quinto dei lavori - ma non l'altra che richiede un requisito collettivo ed esterno per il raggruppamento, consistente nella sommatoria di iscrizioni per importo non inferiore a quello dell'intero appalto (C.S., V, 15 febbraio 2000, n. 801).

5.Per le ragioni che precedono l'appello della Edil.Sar.Tom. va accolto, in quanto la esclusione della l'ATI Edileopizzi - Capossela dalla gara risulta autonomamente sorretta dal motivo innanzi esaminato ("carenza della capacità tecnica iscrizione ditta Edileleopizzi"), a nulla rilevando che la ulteriore causa di esclusione (" carenza di sottoscrizione p.4 disciplinare d'asta") non appaia sussistente,per le ragioni esattamente esposte dal TAR.

Per quanto consta agli atti: infatti;

- nella specie l'ATI Edileopizzi - Capossela aveva prodotto, con la sottoscrizione in ogni pagina, i cennati documenti, dichiarando (a firma di entrambi i rappresentanti legali delle imprese associate) "di aver letto il presente capitolato speciale e l'allegato disciplinare e di accettarli in ogni loro parte; in particolare, ai sensi degli artt.1341 e 1342 del codice civile, dichiarano di aver preso ben nota di tutti i punti in essi contenuti e di accettarli pienamente";

- ne consegue che la cennata dichiarazione ancorchè unitaria era formalmente riferita sia al capitolato speciale sia all'allegato disciplinare di gara e che pertanto era stato rispettato il precetto dell'art.11, non risultando prescritta a pena di eslcusione una duplice dichiarazione, in calce rispettivamente al capitolato e al disciplinare; l'inciso "di aver letto il presente Capitolato e/o Disciplinare" sembra al contrario consentire sia la dichiarazione unitaria sia quella disgiunta.

6.Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti anche le spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:

- accoglie l'appello principale;

- respinge l'appello incidentale;

- per l'effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso n.882/2000 proposto avanti al TAR Puglia, Lecce, dall'ATI Capossela Pasquale s.r.l. e Edileopizzi s.n.c.

Compensa integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 20 febbraio 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez.V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Pier Giorgio Trovato Presidente ff. estensore

Filoreto D'Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

Marco Pinto Consigliere

IL PRESIDENTE ff. est.

IL SEGRETARIO

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)