n. 5-2001 - © copyright.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 15 maggio 2001 n. 2711 - Pres. de Lise, Est. Marchitiello - Impresa Rossignoli (Avv. Francesco Paolo Videtta) c. Comune di Castellazzo Bormida (n.c.) e C.T.M. 2000 s.r.l. (n.c.) - (annulla TAR Piemonte, Sez. II, 13 gennaio 2001, n. 28).
1. Contratti della P.A. - Gara - Dichiarazione sostitutiva - Resa senza l'espressa menzione dell'ammonizione circa le responsabilità penali applicabili nel caso di dichiarazioni mendaci - In presenza di espresso richiamo alla L. n. 15 del 1968 - Esclusione - Illegittimità.
2. Contratti della P.A. - Gara - Esclusione per motivi formali - Prevalenza del principio della massima partecipazione - Sussiste - Condizioni.
3. Contratti della P.A. - Gara - Dovere del responsabile del procedimento di invitare gli interessati a rettificare eventuali irregolarità formali - Ex art. 6 L. n. 241/90 - Applicabilità anche in tema di gare d'appalto.
4. Contratti della P.A. - Gara - Possibilità per le imprese di chiarire o completare la documentazione o le dichiarazioni presentate - Ex art. 21 del D.Lgs. 19.12.1991, n. 406 - Applicabilità a tutte le gare di appalto di ll.pp.
1. E' illegittima l'esclusione dalla gara di una impresa che aveva presentato una dichiarazione sostitutiva nella quale non era stata riportata la esatta dicitura prevista dal bando (secondo cui la dichiarazione stessa era resa dal soggetto interessato "ai sensi dell'art. 26 legge 15/68, consapevole della responsabilità penale cui può andare incontro in casi di dichiarazione mendace o contenenti dati non più rispondente a verità"), ma nella quale tuttavia era stato annotato in calce che si trattava di "autocertificazione ai sensi della legge n. 15/68 ovvero dell'11 comma dell'art. 3 della legge n. 127/97, modificato dall'art. 2, comma 10, della legge 16.6.1998, n. 191".L'espresso richiamo alla legge n. 15 del 1968 fa ritenere infatti implicita anche la dichiarazione di conoscenza delle sanzioni penali che l'art. 26 della stessa legge commina per le dichiarazioni falsi o mendaci.
2. In materia di esclusione dalle gare per motivi di ordine unicamente formale, occorre privilegiare l'interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti quando detti motivi non alterino la parità di condizioni fra gli stessi concorrenti.
3. Ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. b), della legge 7.8.1990, n. 241, il responsabile del procedimento, è tenuto ad invitare gli interessati a rettificare eventuali irregolarità formali; tale norma pone un principio di carattere generale, valido per ogni procedimento amministrativo e, quindi, anche per i procedimenti di gara per l'aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione (1).
4. L'art. 21 del D.Lgs. 19.12.1991, n. 406 (che recepisce la direttiva 89/440/CEE), riguardante le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, è da ritenere espressione di un istituto di carattere generale (2), non limitandosi ad attribuire all'amministrazione la facoltà di invitare il concorrente a correggere le eventuali imperfezioni formali della documentazione presentata per partecipare alla gara, ma addirittura prevedendo che i concorrenti, dietro invito dell'amministrazione, possano "completare o chiarire la documentazione o le dichiarazioni presentate a riprova della sussistenza dei requisiti".
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(1) Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 1999, n. 223.
(2) Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 1999, n. 177.
FATTO
L'A.T.I. costituita tra l'Impresa Rossignoli Luigi e la Eco.Geo Drilling R.G.M.B., s.r.l, veniva esclusa dalla gara di licitazione privata indetta dal Comune di Castellazzo Bormida per i lavori di bonifica della discarica abusiva "ex Barco e Pulcinetta".
L'impresa Rossignoli impugnava il provvedimento di esclusione di cui al verbale della commissione giudicatrice del 10.5.2000.
Si costituiva in giudizio il Comune di Catellazzo Bormida, opponendosi all'accoglimento del ricorso.
Il T.A.R. del Piemonte, II Sezione, con la sentenza del 13.1.2001, n. 28, preceduta dal dispositivo della sentenza pubblicato in data 14.12.2000, con il n. 18, respingeva il ricorso.
La Impresa Rossignoli ha appellato avverso il dispositivo della sentenza, con riserva dei motivi ai sensi dell'art. 23 bis, comma 7, della legge n. 1034 del 1971 e, con i motivi di appello, la sentenza del 13.1.2001, n, 28, deducendo la erroneità della pronuncia del T.A.R. e chiedendone la riforma.
Con ordinanza del 2.2.2001, n. 761, la Sezione ha respinto la richiesta di sospensione dell'efficacia di dette pronunce.
All'udienza pubblica del 6.3.2001 i due ricorsi sono stati ritenuti per la decisione.
DIRITTO
1.- I due appelli in epigrafe vanno riuniti per un'unica decisione in quanto relativi alla stessa controversia.
La II Sezione del T.A.R. del Piemonte, con la sentenza del 13.1. 2001, n. 28, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo in data 14.12.2000 (n.18), ha respinto il ricorso della Impresa Rossignoli, mandataria dell'A.T.I.. costituita fra la stessa impresa e la Eco.Geo Drilling R.G.M.B., s.r.l, diretto all'annullamento del provvedimento di esclusione dell'A.T.I. dalla gara indetta dal Comune di Castellazzo Bormida per l'affidamento dei lavori di bonifica della discarica abusiva "ex Barco e Pulcianetta".
L'appello proposto dalla Impresa Rossignoli è fondato.
2.- L'avviso di gara disponeva che le imprese concorrenti dovessero produrre un certificato dell'Ufficio del Registro attestante dati riguardanti gli amministratori e l'assenza di procedure fallimentari.
In luogo di tale certificato, l'avviso di gara consentiva che venisse presentata una dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante o, in caso di associazioni temporanee, del rappresentante legale di ciascuna delle imprese costituite in A.T.I., che doveva contenere a pena di esclusione tutti i dati richiesti con il predetto certificato e la dicitura che la dichiarazione era resa "ai sensi dell'art. 26 legge 15/68, consapevole della responsabilità penale cui può andare incontro in casi di dichiarazione mendace o contenenti dati non più rispondente a verità".
La commissione giudicatrice escludeva dalla gara l'A.T.I., alla quale partecipava l'Impresa Rossignoli, perché il rappresentante legale dell'altra impresa associata, in luogo della dicitura prescritta dall'avviso di gara, aveva annotato in calce alla dichiarazione sostitutiva, che si trattava di "autocertificazione ai sensi della legge n. 15/68 ovvero dell'11 comma dell'art. 3 della legge n. 127/97, modificato dall'art. 2, comma 10, della legge 16.6.1998, n. 191".
La sentenza appellata ha ritenuto legittima l'esclusione, sul rilievo che la dichiarazione, nei termini indicati, era prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis della gara, e non era quindi sostituibile con dichiarazioni di diverso tenore.
3.- La Sezione non è dello stesso avviso.
L'autodichiarazione del rappresentante legale della Eco.Geo Drilling R.G.M.B. richiama testualmente la legge n. 15 del 1968.
In essa è da ritenere implicita anche la dichiarazione di conoscenza delle sanzioni penali che l'art. 26 della stessa legge commina per le dichiarazioni falsi o mendaci (dichiarazione, oltretutto, del tutto superflua, stante l'inescusabilità, nella specie, dell'ignoranza di tale norma).
La dichiarazione, quindi, difetta nel solo profilo formale della mancata ripetizione alla lettera della dicitura indicata nell'avviso di gara.
Tale difetto non poteva condurre, peraltro, ad avviso della Sezione, alla esclusione dell'A.T.I.
La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato in tema di esclusione dalle gare per motivi di ordine unicamente formale che occorre privilegiare l'interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti quando detti motivi non alterino la parità di condizioni fra gli stessi concorrenti.
Il provvedimento di esclusione in contestazione, invece, appare dovuto ad un rigido formalismo del tutto ingiustificato e contrastante con tali principi giurisprudenziali.
La dichiarazione apposta dal rappresentante legale della Eco.Geo Drilling R.G.M.B. in calce al documento sostitutivo del certificato dell'Ufficio del Registro, al più, doveva essere regolarizzata per farla coincidere con la dicitura espressamente richiesta dall'avviso di gara, con l'assegnazione di un breve termine all'impresa per procedere a tale regolarizzazione.
La Sezione ritiene, infatti, che, contrariamente a quanto affermato dai primi giudici, fossero applicabili alla fattispecie i principi tratti dalla giurisprudenza amministrativa dagli artt. 6, comma 1, lett. b), della legge 7.8.1990, n. 241, e 21 del D.Lgs. 19.12.1991, n. 406.
Per la prima di tali disposizioni, il responsabile del procedimento, è tenuto ad invitare gli interessati a rettificare eventuali irregolarità formali. La giurisprudenza ha chiarito che la norma pone un principio di carattere generale valido per ogni procedimento amministrativo e quindi anche per i procedimenti di gara per l'aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione (V, 2.3.1999, n. 223).
La seconda disposizione, che si riferisce alle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (recependo la direttiva 89/440/CEE) ed è ritenuta espressione di un istituto di carattere generale (V, 17.2.1999, n. 177), va ancora oltre, non limitandosi ad attribuire all'amministrazione la facoltà di invitare il concorrente a correggere le eventuali imperfezioni formali della documentazione presentata per partecipare alla gara, ma addirittura prevedendo che i concorrenti, dietro invito dell'amministrazione, possano "completare o chiarire la documentazione o le dichiarazioni presentate a riprova della sussistenza dei requisiti".
Il provvedimento di esclusione dell'A.T.I. Rossignoli- Eco.Geo Drilling R.G.M.B., di cui al verbale della commissione giudicatrice del 10.5.2000, è quindi da ritenere illegittimo sulla base di tali principi giurisprudenziali, che si attagliano perfettamente al caso.
4.- La sentenza appellata, di conseguenza, deve essere riformata con il contestuale annullamento di detto verbale.
Le spese dei due gradi del giudizio sono poste, come di regola, a carico della parte soccombente e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, riuniti gli appelli nn. 320/2001 e 948/2001, li accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento del 10.5.2000 impugnato in primo grado dalla Impresa Rossignoli.
Condanna il Comune di Castellazzo Bormida a pagare in favore della Impresa Rossignoli le spese dei due gradi del giudizio che liquida in complessive L. 10.000.000* (dieci milioni).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio tenutasi il 6.3.2001, con l'intervento dei signori:
Pasquale de Lise Presidente
Aldo Fera Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Est.
Marco Lipari Consigliere
Vincenzo Borea Consigliere
Depositata il 15 maggio 2001.
