n. 7/8-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 28 giugno 2001 n. 3543 - Pres. ed Est. Quaranta - Azienda USL - Roma C (Avv. Aiello) c. Borella (Avv.ti Ciociola e Cignitti) - (annulla TAR Lazio, Sez. I bis, 29 febbraio 1996 n. 310).

Pubblico impiego - Mansioni e funzioni - Mansioni superiori svolte - Non sono di regola riconoscibili né sotto il profilo economico che sotto quello giuridico.

------------------------

(1) Cons. Stato, Ad. plen., 18 novembre 1999 n. 22; VI Sez. 28 agosto 2000 n. 4553; V Sez. 20 febbraio 2000 n. 926; V Sez., 7 febbraio 2000 n. 668; V Sez. 17 gennaio 2000 n. 286.

(2) Cons. Stato, V Sez., 5 maggio 2000 n. 2626; V Sez., 20 marzo 2000 n. 1506; V Sez., 10 febbraio 2000 n. 728.

PREMESSO:

- che con il ricorso introduttivo di primo grado parte ricorrente ha impugnato la determinazione 15 settembre 1990 della USL - Roma C ritenuta ostativa al riconoscimento dello svolgimento delle funzioni superiori di Aiuto ospedaliero a decorrere dal 18 dicembre 1987 ed all'accertamento del diritto al trattamento giuridico ed economico connesso alle funzioni stesse;

- che il TAR del Lazio (Sez. I bis) con la appellata sentenza, sul presupposto - tra l'altro - della esistenza di un formale atto di incarico per l'espletamento di dette funzioni superiori, ha accolto il ricorso ed ha riconosciuto il diritto dell'istante alla corresponsione delle differenze retributive derivanti dallo svolgimento delle funzioni di Aiuto ospedaliero nel periodo intercorrente tra il 18 dicembre 1987 (data del primo incarico di Aiuto) e il 1° marzo 1989, con detrazione per ogni anno del periodo di 60 giorni di cui all'art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 e dei giorni non lavorati, compensando le spese e gli onorari di giudizio;

- che avverso tale sentenza la USL - Roma C (già USL - RM/4) ha proposto appello lamentando sia l'inesistenza dell'atto di formale incarico per lo svolgimento delle funzioni superiori, sia la mancata dimostrazione dello stesso svolgimento effettivo di dette funzioni ed ha chiesto l'annullamento della impugnata sentenza;

- che la parte appellata ha depositato controricorso e appello incidentale, deducendo - da un lato - la inammissibilità ed infondatezza del gravame proposto dall'Amministrazione e - dall'altro - la erroneità della sentenza dei primi giudici nella parte in cui ha escluso dal periodo retribuibile i giorni non lavorati ed ha fissato alla data del 1° marzo 1989 la fine del periodo retribuibile, il quale in realtà si sarebbe protratto fino alla conclusione delle procedure concorsuali ed alla copertura dei posti vacanti di Aiuto;

- che all'odierna udienza fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione;

CONSIDERATO:

- che l'eccezione pregiudiziale di inammissibilità dell'appello, sollevata sulle base del rilievo che l'Amministrazione sarebbe decaduta dalla possibilità di produrre nuove prove e documenti in fase di gravame, non prodotti nel giudizio di primo grado, appare infondata, in quanto la USL appellante non ha dedotto con il suo ricorso in appello nuove prove, ma si è limitata a dedurre, in via argomentativa - sulla base della documentazione acquisita nel fascicolo di primo grado - come principale motivo di impugnazione, proprio la inesistenza del formale provvedimento di conferimento dell'incarico relativo allo svolgimento delle funzioni superiori per i periodi cui ha fatto riferimento la parte appellata, cioè di quell'atto della cui esistenza il TAR, si sarebbe dovuto far carico comunque, trattandosi dell'elemento fondamentale su cui basare la pronuncia;

- che, trattandosi di funzioni di Aiuto che si assumono svolte di fatto da un Assistente, l'appello proposto dalla USL Roma C appare fondato, in quanto nella sentenza gravata si afferma - tra l'altro - che risulta provata "la esistenza dell'atto formale di incarico per l'espletamento delle funzioni superiori", mentre invece non sussiste alcuna prova circa la adozione da parte dell'organo competente dell'Amministrazione di un provvedimento che abbia conferito alla parte appellata l'incarico di espletare le funzioni superiori di Aiuto ospedaliero per il periodo successivo al 18 dicembre 1988, a nulla rilevando che per altri periodi, diversi quindi da quelli oggetto di controversia, parte appellata abbia svolto funzioni superiori sulla base di atti formali provenienti dagli organi competenti e con riferimento al meccanismo dell'art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761;

- che, a tale riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio è da tempo pacificamente orientata nel senso che nel campo del pubblico impiego, salvo che esistano espresse norme che dispongono diversamente, le funzioni superiori svolte di fatto dal pubblico dipendente sono del tutto irrilevanti sia ai fini della progressione in carriera, che a quelli economici (Ad. pl. 18 novembre 1999 n. 22; VI Sez. 28 agosto 2000 n. 4553; V Sez. 20 febbraio 2000 n. 926; V Sez., 7 febbraio 2000 n. 668; V Sez. 17 gennaio 2000 n. 286);

- che la parte appellata, come risulta dal fascicolo di primo grado, ha da ultimo svolto le funzioni superiori di Aiuto, ai sensi dell'art 29 del citato D.P.R., in base alla deliberazione n. 3430 del 31 dicembre 1988, prima annullata dal CORECO (verbale n. 1629 del 30 gennaio 1989) e successivamente riadottata e confermata dalla USL - con delibera n. 250 del 15 febbraio 1989, per 60 giorni a decorrere dal 1° gennaio 1989, senza diritto a variazioni stipendiali;

- che per la retribuibilità dello svolgimento delle funzioni superiori successivamente alla scadenza del suddetto termine di 60 giorni previsto dal citato art. 29, è necessario (oltre la vacanza del posto) un atto formale di conferimento delle relative funzioni proveniente dall'organo cui compete la gestione del personale, non essendo neanche sufficienti - a tale scopo - i meri ordini di servizio (V Sez., 5 maggio 2000 n. 2626; V Sez., 20 marzo 2000 n. 1506; V Sez., 10 febbraio 2000 n. 728 ed altre);

- che, comunque, la sola vacanza del posto di Aiuto ospedaliero non implica alcuna investitura automatica dell'Assistente nell'esercizio delle mansioni superiori, non potendosi in ogni caso prescindere dall'adozione del formale atto di incarico;

- che, con riferimento al suindicato, costante orientamento giurisprudenziale, cui la Sezione aderisce in pieno, la sentenza appellata deve essere annullata senza rinvio, in quanto oltre tutto nella specie non sussiste neppure la prova che la parte appellata abbia esercitato le funzioni superiori sulla base di atti formali di conferimento del relativo incarico per periodi diversi da quelli cui facciano espresso riferimento gli atti adottati della USL in applicazione dell'art. 29 del D.P.R. n. 761/1979;

- che, alla luce delle considerazioni sopra esposte, deve anche essere respinto l'appello incidentale proposto dalla parte appellata, in quanto non assumono rilevanza né la questione della ritenuta non retribuibilità dei giorni non lavorati, né quella della limitazione del periodo di svolgimento delle funzioni superiori che si assumono svolte fino ad una data diversa da quella di completamento delle procedure concorsuali per la copertura dei posti vacanti di Aiuto;

- che sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese e degli onorari di entrambi i gradi di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quinta - definitivamente pronunciando:

a) accoglie l'appello principale e, per l'effetto, annulla senza rinvio la sentenza appellata;

b) respinge l'appello incidentale;

c) compensa le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma in data 15 maggio 2001 nella Camera di Consiglio della Quinta Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato con l'intervento dei Signori Magistrati:

Alfonso Quaranta Presidente ed Estensore

Andrea Camera Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

Depositata il 28 giugno 2001.