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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 31 gennaio 2001 n. 355 - Pres. Rosa, Est. Lipari - Comune di Elusone (Avv.ti G. Viola e G. Diavolio) c. Impresa Lo Presti (Avv. G. Pellegrino) - (annulla TAR Lombardia-Brescia, sent. 8 luglio 1999, n. 610).

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(1) Nella sentenza in rassegna si richiama in proposito l'attuale formulazione dell'articolo 107 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) ed in particolare la deliberazione della Corte dei Conti n. 4/2000 che non ha ammesso al visto una norma la quale prevedeva che le le garanzie fideiussorie degli intermediari avrebbero potuto considerarsi ammissibili solo a partire dall'entrata in vigore del regolamento, previa apposita autorizzazione e sulla base di parametri generali "adeguati".

Invero, prevede l'attuale testo dell'articolo 107 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, rubricato "requisiti dei fideiussori", che: "1. Le garanzie bancarie sono prestate da istituti di credito o da banche autorizzati all'esercizio di attività bancaria ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385".

Con un comma 2, non ammesso al visto dalla Corte dei Conti, si prevedeva che "possono rilasciare garanzia fideiussoria in materia di lavori pubblici anche gli intermediari finanziari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie ai sensi del d.lgsl. 1 settembre 1993, n. 385, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano Cambi, sulla base di criteri volti a stabilire requisiti soggettivi e patrimoniali adeguati".

Lo schema del regolamento confermava, dunque, la tesi secondo cui le fideiussioni possono essere prestate solo da banche od istituti assicurativi, a meno che una apposita norma non segni un'esplicita estensione della disciplina posta a livello legislativo.

Tuttavia il 2° comma dello schema di regolamento, come già detto, non è stato ammesso al visto da parte della Corte dei Conti.

Ha osservato quindi la Sezione V che nell'attuale contesto normativo, "la posizione degli intermediari finanziari resta ancora diversa da quella delle banche e degli istituti assicurativi, anche se, in una prospettiva di riforma del sistema, resta aperta la possibilità di estendere l'ambito applicativo della disposizione ad altri soggetti muniti di adeguata qualificazione".

FATTO

La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dall'interessata, ha annullato la determinazione 26 marzo 1999 n. 39 con cui il competente Responsabile di settore del comune di Clusone aveva disposto la decadenza dell'impresa Lo Presti Vito dall'aggiudicazione dell'appalto per la realizzazione di lavori.

Il comune appellante contesta la decisione di primo grado.

L'impresa appellata resiste al gravame.

DIRITTO

Con il provvedimento impugnato in primo grado, il competente dirigente responsabile del comune di Clusone ha disposto la decadenza dell'impresa Lo Presti Vito dall'aggiudicazione dell'appalto per la realizzazione di lavori.

Secondo tale atto, l'aggiudicatario non aveva prodotto, nei termini prescritti dal bando, la fideiussione bancaria per la garanzia dell'esecuzione delle opere, prevista dall'articolo 30 della legge n. 109/1994 e dal punto E) del bando. Secondo l'amministrazione, tanto la legge statale, quanto la clausola di gara imponevano di presentare una garanzia fideiussoria rilasciata da un istituto bancario o assicurativo: ne consegue, quindi, l'inidoneità della polizza fideiussoria rilasciata dall'Istituto Finanziario Mediterraneo, che assume la fisionomia della "società di servizi finanziari" e non rientra tra le imprese autorizzate dalla Banca d'Italia all'esercizio dell'attività bancaria secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385.

A dire del tribunale la decadenza è illegittima, in quanto l'espressione "fideiussione bancaria" deve riferirsi a tutti i soggetti autorizzati dalla legge bancaria alla concessione di crediti nei confronti del pubblico. Una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto con la normativa comunitaria e con il principio costituzionale di libertà di iniziativa economica privata.

2. L'appello è fondato.

L'articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 stabilisce la seguente disciplina.

"1. L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa e dall'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione.

2. L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 20 per cento la garanzia fidejussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20 per cento. La mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.

2-bis. La fidejussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta.

(.)7. Sono soppresse le altre forme di garanzia e le cauzioni previste dalla normativa vigente".

La formula legislativa è incentrata su di un'espressione che considera il profilo oggettivo della garanzia, ricondotto allo schema contrattuale della fideiussione ed un ulteriore elemento di specificazione, concernente la natura assicurativa o bancaria del contratto.

Ragioni di carattere sistematico e letterale impongono di ritenere che gli aggettivi utilizzati dalla legge non indicano modalità del rapporto o ambiti legislativi di riferimento, ma individuano i soggetti abilitati a prestare le prescritte garanzie.

Nei contratti di garanzia personali la posizione del soggetto obbligato assume un ruolo determinante: nell'assetto attuale il particolare regime soggettivo degli istituti bancari ed assicurativi sembra consentire, di regola, una maggiore affidabilità, particolarmente necessaria quando la garanzia concerne un credito vantato dalla pubblica amministrazione.

In tale contesto, la posizione degli intermediari finanziari resta ancora diversa da quella delle banche e degli istituti assicurativi, anche se, in una prospettiva di riforma del sistema, resta aperta la possibilità di estendere l'ambito applicativo della disposizione ad altri soggetti muniti di adeguata qualificazione.

3. Questa ricostruzione interpretativa è imposta dalla attuale formulazione dell'articolo 107 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni).

La disposizione, rubricata "requisiti dei fideiussori", stabilisce che: "1. Le garanzie bancarie sono prestate da istituti di credito o da banche autorizzati all'esercizio di attività bancaria ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385".

Con un comma 2, non ammesso al visto dalla Corte dei Conti, si prevedeva che "possono rilasciare garanzia fideiussoria in materia di lavori pubblici anche gli intermediari finanziari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie ai sensi del d.lgsl. 1 settembre 1993, n. 385, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano Cambi, sulla base di criteri volti a stabilire requisiti soggettivi e patrimoniali adeguati".

Lo schema del regolamento confermava, dunque, la tesi secondo cui le fideiussioni possono essere prestate solo da banche od istituti assicurativi, a meno che una apposita norma non segni un'esplicita estensione della disciplina posta a livello legislativo.

Non solo, ma la formula della disposizione non vistata dall'organo di controllo evidenzia che, nell'intenzione del Governo, l'equiparazione degli intermediari alle banche non è affatto piena, ma presuppone una specifica autorizzazione (caratterizzata da un iter procedurale particolarmente rigoroso) e la preventiva fissazione di criteri volti a stabilire l'adeguatezza dei requisiti soggettivi e patrimoniali posseduti.

4. In tale contesto, quindi, le garanzie fideiussorie degli intermediari avrebbero potuto considerarsi ammissibili solo a partire dall'entrata in vigore del regolamento, previa apposita autorizzazione e sulla base di parametri generali "adeguati".

Con deliberazione n. 4/2000, la Corte dei Conti ha dichiarato l'illegittmità della disposizione, osservando che:

"a) l'art. 30 della legge quadro fa esclusivo riferimento alle banche e alle assicurazioni;

b) ai sensi dell'art. 1 della legge 10 giugno 1982, n. 348, le cauzioni a favore dello Stato e degli enti pubblici possono essere costituite o per mezzo di reale e valida cauzione (art. 54 reg. cont. Stato), o tramite fideiussione bancaria ovvero con polizza assicurativa".

Secondo tale disposizione (concernente la Costituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici) in tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell'articolo 54 del regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi.

Ne deriva che, allo stato, resta preclusa la possibilità di costituire le garanzie mediante fideiussione prestata da intermediario finanziario.

L'assetto normativo così ricostruito non sembra contrastare con i principi costituzionali in materia di iniziativa economica, i quali consentono particolari limitazioni e controlli ragionevolmente circoscritti a specifici settori economici, come quello degli appalti di opere pubbliche.

5. Non assume rilievo nemmeno la normativa comunitaria tradotta nel decreto legislativo n. 157/1995 (concernete gli appalti di servizi, compresi quelli finanziari), la quale prevede che i concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi sono, per ciò solo, idonei alla effettuazione delle prestazioni corrispondenti alla classifica di iscrizione.

Tale normativa, infatti, si riferisce alle ipotesi in cui l'amministrazione intenda selezionare il soggetto che presterà un servizio (finanziario) in suo favore, assumendo l'obbligo di garanzia nei confronti di soggetti terzi. Evidentemente, la stessa disciplina non tocca il campo dei lavori pubblici, dove si tratta di individuare il soggetto che garantisce all'amministrazione l'adempimento dell'obbligazione assunta dall'appaltatore.

Non assume pregio nemmeno il riferimento a particolarissime normative di settore (estranee al campo delle opere pubbliche) le quali hanno consentito, in alcuni casi, la fideiussione prestata da intermediari finanziari (D.M. 22 aprile 1997 del Ministero del tesoro). Semmai l'esplicita previsione normativa rafforza la convinzione che, in assenza di disposizioni speciali, opera la regola generale che esclude l'ammissibilità di garanzie prestate da soggetti diversi dalle banche e dagli istituti di assicurazione.

L'assetto normativo in esame, poi, non segna alcun apprezzabile contrasto con l'ordinamento comunitario, posto che la previsione di specifiche garanzie a favore delle imprese pubbliche non reca apprezzabili pregiudizi alle imprese esecutrici di lavori, considerando il regime concorrenziale dell'attività assicurativa e bancaria.

6. Ne deriva, quindi, la legittimità del provvedimento impugnato in primo grado, pienamente compatibile con l'art. 30 della legge n. 109/1994.

In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con la conseguente riforma della pronuncia impugnata.

Le spese dei due gradi possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado, compensando le spese;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 31 ottobre 2000, con l'intervento dei signori:

Salvatore Rosa - Presidente

Stefano Baccarini - Consigliere

Aldo Fera - Consigliere

Marco Lipari - Consigliere Estensore

Marco Pinto - Consigliere

IL PRESIDENTE

F.to Salvatore Rosa

L'ESTENSORE

F.to Marco Lipari

Depositata il 31.01.2001.