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(1) Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2000, n. 2873.

Ha osservato in particolare la Sez. V nell'articolata motivazione della sentenza in rassegna che l'art.21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla legge 18.11.1998, n.415, deve, invero, leggersi nel senso che la presenza di almeno cinque offerte valide è condizione indispensabile per l'esclusione automatica delle offerte, non solo per la disciplina definitiva, ma anche per il regime transitorio applicabile fino al 1° gennaio 1997.

Tale tesi è fondata su più significative valutazioni di ordine sostanziale.

In primo luogo, l'argomento letterale è indebolito dalla circostanza che l'inciso finale, relativo al regime transitorio, è stato aggiunto nel comma 1-bis solo in sede di conversione del d.l. n. 101 nella legge n. 216 del 1995. Sicché l'apparente separazione logica tra la condizione del numero minimo di offerte ed il regime transitorio sull'esclusione automatica, piuttosto che indice di una chiara opzione legislativa, appare il frutto di un difetto di coordinamento tra il testo originario del decreto ed il testo dopo la conversione.

In secondo luogo, i precedenti legislativi in tema di esclusione automatica delle offerte anomale si sono sempre fondati sull'indispensabile individuazione di un tetto massimo delle offerte (v. l'art. 2-bis, comma 3, del d.l. 2.3.1989, n. 65, convertito nella legge 26.4.1989, n. 155, e l'art. 29, comma 6, del d. lgs. 19.12.1991, n. 406).

Questi precedenti, lungi dall'essere isolate espressioni della discrezionalità legislativa, sono la conseguenza dell'intima ragion d'essere dell'esclusione automatica delle offerte anomale: poiché essa presuppone l'individuazione delle offerte eccessivamente vantaggiose che appaiono fuori mercato, un criterio basato sulla comparazione di un numero troppo basso di offerte è inidoneo ad offrire un dato sintomatico della situazione di mercato, mancando un monitoraggio minimo sulle condizioni medie che le imprese del settore sono in grado di offrire. Ed invero, se fosse esatta la tesi opposta, si dovrebbe concludere per l'applicazione dell'esclusione automatica anche quando vi sono solo due offerte: con l'ulteriore conseguenza che l'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione nella gran parte dei casi si rivelerebbe anomala.

L'esigenza di ancorare il metodo automatico di esclusione alla previsione di un numero minimo di offerte, oltretutto, discende anche dal pericolo che, in presenza di pochi partecipanti, si raggiungano più agevolmente degli accordi volti ad influire sulla media delle offerte valide. Sicché proprio in questi casi è più grave il rischio che la media dei ribassi non risponda all'effettivo valore medio della prestazione. Ciò che consiglia, appunto, di sostituire al metodo che collega l'esclusione al confronto automatico con siffatta media quello che impone l'accertamento analitico, previa giustificazione, dell'anomalia dell'offerta.

Da queste considerazioni discende che la mancata indicazione di un numero minimo di offerte ai fini della disciplina transitoria è frutto di una lacuna, che deve colmarsi mediante l'applicazione analogica della prescrizione sulle cinque offerte valide contenuta nel medesimo comma.

Il T.A.R per le Marche, con la sentenza in epigrafe indicata, rigettava il ricorso proposto dal sig. Renato Gergo, il quale, avendo partecipato ad un gara per l'appalto di lavori concernenti l'impianto elettrico della biblioteca comunale, si era lamentato del fatto che l'Amministrazione avesse applicato la procedura di esclusione automatica delle offerte anomale, malgrado che il numero delle imprese che avevano presentato l'offerta fosse pari a tre, e quindi inferiore al limite di cinque stabilito dal comma 1-bis dell'articolo 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.

Avverso la predetta sentenza proponeva appello l'originario ricorrente.

Resisteva al gravame il Comune di Fermo.

1. L'appello è fondato.

2. La questione sottoposta all'esame del Collegio risulta già affrontata dalla Sezione.

3. Il Collegio non ravvisa elementi per doversi discostare dal proprio orientamento secondo il quale nel regime transitorio previsto dall'articolo 21, comma 1 bis, ultimo periodo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come introdotto dall'articolo 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito con legge 2 giugno 1995, n. 216, è illegittima l'esclusione automatica dalla gara di appalto di un'opera pubblica di un'offerta anomala disposta in assenza di almeno cinque offerte valide (Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2000, n. 2873).

4. In via preliminare va disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, formulata dal Comune appellato nel presupposto che l'appellante avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando di gara e la lettera-invito, nella parte in cui dettavano la disciplina sull'esclusione delle offerte anomale.

Difatti, non è apprezzabile alcuna specifica previsione della lex specialis che fosse, di per sé, risolutiva della questione controversa: in essa si rinviene un mero rinvio alla disciplina vigente, cosicché la legittimità delle decisioni dell'amministrazione deve verificarsi alla stregua dell'obiettiva portata della norma di legge, senza assegnare alla lex specialis alcuna efficacia immediatamente lesiva.

5. Può, dunque, esaminarsi il merito dell'appello, che attiene alla legittimità della disposta esclusione e, segnatamente, all'interpretazione dell'art.21, comma 1-bis, ultimi tre periodi, della legge 11.2.1994, n.109, nel testo vigente all'epoca di emanazione degli atti impugnati col ricorso di primo grado.

Il contenuto di questi tre periodi successivi, a loro volta preceduti dalla disciplina sull'accertamento dell'anomalia secondo le giustificazioni delle offerenti "sospette", è il seguente:

a) il primo di essi recita: "relativamente ai soli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'amministrazione interessata procede all'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente comma (ossia alla percentuale fissata con apposito decreto del Ministro dei lavori pubblici)";

b) il secondo soggiunge: "La procedura di esclusione non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque";

c) il terzo, infine, così prevede: "fino al 1° gennaio 1997 sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse".

Questa stesura dell'art. 21, comma 1-bis, è quella risultante dalla novella introdotta dall'art. 7 del d.l. 3.4.1995, n. 101, convertito con legge 2.6.1995, n. 216.

L'intento del legislatore è, anzitutto, quello di confermare il regime di esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto-soglia comunitaria, purché il numero delle offerte valide non sia inferiore a cinque. A questa previsione segue uno speciale regime transitorio, vigente fino al 1° gennaio 1997.

La questione interpretativa che deve affrontarsi concerne, per l'appunto, il coordinamento del primo precetto con tale regime transitorio, atteso che anche per quest'ultimo si conferma il sistema dell'esclusione automatica delle offerte anomale, assumendo un diverso criterio per l'accertamento del limite di anomalia, senza però ripetere né chiarire se debba anche in questo caso valere il limite numerico delle cinque offerte valide. Il dubbio, riassumendo, è quello se siffatto limite debba valere o meno anche nel regime transitorio delineato dalla norma.

Le contrapposte tesi sostenute dall'appellante e dal Comune appellato rispecchiano i due punti di vista che possono seguirsi per sciogliere il dubbio.

L'appellante ritiene che il limite numerico valga anche durante il regime transitorio, derivandone altrimenti che l'esclusione automatica per anomalia possa aver luogo in presenza di un numero molto ridotto di partecipanti: ciò determinerebbe l'intrinseca irrazionalità della disciplina, ponendola in contrasto col principio costituzionale di buon andamento dell'attività amministrativa di cui all'art. 97 Cost. ed, oltretutto, contrasterebbe con i tutti precedenti normativi in tema di esclusione automatica delle offerte anomale.

L'appellato, invece, considera decisivo il tenore letterale della disposizione: essa, dopo aver inserito il limite numerico delle cinque offerte, indubbiamente riferito al sistema previsto per il periodo posteriore all'1.1.1997, introduce un regime transitorio contraddistinto addirittura da un diverso criterio di accertamento della soglia di anomalia e nel quale nessun limite è stato ribadito. Se ne inferisce che la norma transitoria dà luogo ad una disciplina a sé stante e che, in mancanza di qualsivoglia specificazione da parte del legislatore, sarebbe del tutto arbitrario estendervi le condizioni che riguardano il ben diverso regime ordinario. In breve, se il legislatore avesse inteso ribadire il limite numerico delle cinque offerte valide (od altro limite) lo avrebbe espresso a chiare lettere.

Il dubbio interpretativo, dovuto anche ad una formulazione non del tutto precisa della disposizione controversa, deve risolversi in conformità alla prima delle due tesi esposte, alla luce di principi già affermati da questa Sezione (Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2000, n. 2873 citata).

L'art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla legge 18.11.1998, n. 415, deve, invero, leggersi nel senso che la presenza di almeno cinque offerte valide è condizione indispensabile per l'esclusione automatica delle offerte, non solo per la disciplina definitiva, ma anche per il regime transitorio applicabile fino al 1° gennaio 1997.

Il tenore testuale della norma, nel correlare il limite numerico ad un regime obiettivamente diverso di accertamento dell'anomalia, costituisce argomento tendenzialmente favorevole all'opposta soluzione. Senonché, la tesi condivisa dalla Sezione è fondata su più significative valutazioni di ordine sostanziale.

In primo luogo, l'argomento letterale è indebolito dalla circostanza che l'inciso finale, relativo al regime transitorio, è stato aggiunto nel comma 1-bis solo in sede di conversione del d.l. n. 101 nella legge n. 216 del 1995. Sicché l'apparente separazione logica tra la condizione del numero minimo di offerte ed il regime transitorio sull'esclusione automatica, piuttosto che indice di una chiara opzione legislativa, appare il frutto di un difetto di coordinamento tra il testo originario del decreto ed il testo dopo la conversione.

In secondo luogo, i precedenti legislativi in tema di esclusione automatica delle offerte anomale, opportunamente richiamati dall'appellante, si sono sempre fondati sull'indispensabile individuazione di un tetto massimo delle offerte (v. l'art. 2-bis, comma 3, del d.l. 2.3.1989, n. 65, convertito nella legge 26.4.1989, n. 155, e l'art. 29, comma 6, del d. lgs. 19.12.1991, n. 406).

Questi precedenti, lungi dall'essere isolate espressioni della discrezionalità legislativa, sono la conseguenza dell'intima ragion d'essere dell'esclusione automatica delle offerte anomale: poiché essa presuppone l'individuazione delle offerte eccessivamente vantaggiose che appaiono fuori mercato, un criterio basato sulla comparazione di un numero troppo basso di offerte è inidoneo ad offrire un dato sintomatico della situazione di mercato, mancando un monitoraggio minimo sulle condizioni medie che le imprese del settore sono in grado di offrire. Ed invero, se fosse esatta la tesi opposta, si dovrebbe concludere per l'applicazione dell'esclusione automatica anche quando vi sono solo due offerte: con l'ulteriore conseguenza che l'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione nella gran parte dei casi si rivelerebbe anomala.

La tesi che giustifica questo sistema in considerazione dell'assetto di mercato storicamente contingente non persuade, sia perché appare fondata su dati economici del tutto estranei alla disposizione e comunque da verificare settore per settore, sia perché suscettibile di provocare ingiuste distorsioni nel mercato, con pregiudizio della libera concorrenza, sia perché, infine, ben difficilmente conformabile al principio di buon andamento dell'amministrazione, correttamente inteso.

L'esigenza di ancorare il metodo automatico di esclusione alla previsione di un numero minimo di offerte, oltretutto, discende anche dal pericolo che, in presenza di pochi partecipanti, si raggiungano più agevolmente degli accordi volti ad influire sulla media delle offerte valide. Sicché proprio in questi casi è più grave il rischio che la media dei ribassi non risponda all'effettivo valore medio della prestazione. Ciò che consiglia, appunto, di sostituire al metodo che collega l'esclusione al confronto automatico con siffatta media quello che impone l'accertamento analitico, previa giustificazione, dell'anomalia dell'offerta.

Da queste considerazioni discende che la mancata indicazione di un numero minimo di offerte ai fini della disciplina transitoria è frutto di una lacuna, che deve colmarsi mediante l'applicazione analogica della prescrizione sulle cinque offerte valide contenuta nel medesimo comma.

6. In conclusione l'appello va accolto. Per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, il ricorso di primo grado deve essere accolto, con il conseguente annullamento della delibera comunale con la quale sono stati approvati gli atti di gara ed aggiudicati i lavori.

7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello e per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, annulla la deliberazione della giunta comunale di Fermo n. 1006 del 12 agosto 1996.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 giugno 2001, con l'intervento dei signori

Alfonso Quaranta Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Marco Pinto Consigliere estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Marco Pinto F.to Alfonso Quaranta