Giustamm.it - CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 30 gennaio 2002, n. 505

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 30 gennaio 2002 n. 505 - Pres. Varrone, Est. Mastrandrea - Ordine degli Ingegneri della Provincia di Novara ed Arlunno (Avv. Scaparone) c. ASL n. 13 di Novara (Avv. Cuffini e Villani), R.T.I. Cattaneo - ICIS (n.c.) e con l'intervento ad adiuvandum del Consiglio Nazionale degli Ingegneri e del Consiglio Nazionale degli Architetti (Avv. Are) - (conferma T.A.R. Piemonte, Sez. I, 8 giugno 2000, n. 651).

1. Giustizia amministrativa - Legittimazione attiva - Degli ordini professionali - A difesa della categoria - Sussiste.

2. Lavori pubblici - Appalti di progettazione - Società di ingegneria - Disciplina prevista dall'art. 17, comma 4, della L. 109/94 - Limitazione della partecipazione delle società di ingegneria alle sole gare d'importo superiore alla soglia comunitaria (200.000 ECU)- Illegittimità per contrasto con il principio di libera prestazione dei servizi (artt. 49 e 50 del Trattato CE vigente) - Sussiste - Disapplicazione - Va disposta anche dalla stessa amministrazione appaltante.

1. Gli ordini professionali sono legittimati a difendere dinanzi al giudice amministrativo gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale e questo non solo quando si tratti di agire a tutela della professione stessa o di attribuzioni loro proprie, ma anche al fine di perseguire di vantaggi strumentali giuridicamente riferibili alla sfera categoriale (1).

2. L'art. 17, comma 4, della L. 109/94 - il quale stabilisce che le società di ingegneria possono essere affidatarie di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU ("salvo i casi di opere di speciale complessità e che richiedano una specifica organizzazione") - è illegittimo e va disapplicato, perchè in contrasto con i principii comunitari in tema di libera prestazione dei servizi (cfr. soprattutto artt. 49 e 50 del Trattato CE vigente), nonché di tutela della libera concorrenza.

La determinazione, in una norma nazionale, di una soglia minima di compensi professionali per l'ammissione di società di ingegneria a gare di progettazione è infatti in contrasto con i dettami del Trattato CE, incidendo pregiudizialmente su fattori inerenti alla libera concorrenza e all'esercizio delle libere professioni; va conseguentemente annullato l'avviso di una selezione per l'affidamento dell'incarico di progettazione di lavori pubblici sotto la soglia comunitaria (e quindi d'importo inferiore a 200.000 ECU), nella parte in cui non annovera - tra i soggetti da ammettere alla gara - le società di ingegneria (2).

(2) Ha osservato in proposito la Sez. V che con l'espressione "libera prestazione di servizi" il Trattato CE si riferisce alla possibilità del soggetto di prestare la propria opera in uno Stato membro diverso da quello dove è stabilito, senza per questo stabilirsi (cioè installarsi) nello Stato della prestazione (di qui la differenza con il pur fondamentale istituto del diritto di stabilimento). Con ampia e residuale nozione vengono poi considerati "servizi" dal Trattato le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone.

Il principio della libera concorrenza comporta non solo la necessaria eliminazione di ogni discriminazione apportata a causa della nazionalità, bensì anche la più generale soppressione degli ostacoli che possono comunque proibire o rendere altrimenti difficile l'attività del prestatore di servizi in altro Stato membro.

Ora, gli esercenti delle professioni intellettuali sono da considerare imprese ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, in quanto la loro attività consiste nell'offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo (Cons. Stato, V, n. 5193/01).

Con l'art. 17, comma 4, della 109/94, viene ad essere gravemente incisa la potenzialità economica dei soggetti contemplati, che si trovano esclusi da talune committenze progettuali senza una congrua ragione giustificativa, non essendo all'uopo bastevole l'intento di tutelare le piccole strutture professionali. Il dettato legislativo finisce, inoltre, con l'incidere pregiudizievolmente sulla necessaria pariteticità tra persone fisiche e persone giuridiche (cfr. Direttiva 92/50 C.E.E. sugli appalti pubblici di servizi, nonché l'art. 48 del Trattato), il tutto in un ambito soggetto a forti prescrizioni di tutela e limitazioni da parte dell'ordinamento comunitario.

Al rilevato contrasto tra la predetta disposizione e le norme ed i principi comunitari, consegue la doverosa disapplicazione della norma nazionale da parte del giudice adito, senza dover provocare al riguardo, come è noto, una pronunzia della Corte costituzionale. All'obbligo di disapplicazione non può sfuggire, come è parimenti noto, la stessa Amministrazione, chiamata anch'essa a dare puntuale applicazione alle norme comunitarie, disattendendo quelle interne che si pongono in contrasto con le prime.

1. - L'attuale testo dell'art. 17 L. n. 109/94 [1] suddivide, come noto, gli incarichi di progettazione in tre fasce, sulla base del loro valore:

- superiori ai 200.000 ECU, disciplinati dal Decreto Legislativo 17.03.1995 n. 157, recettivo della direttiva CEE 92/50 in materia d'appalto di servizi;

- compresi tra i 40.000 ed i 200.000 ECU la cui assegnazione, debitamente pubblicizzata, è fatta motivatamente e sulla base di curricula [2];

- inferiori ai 40.000 ECU, affidabili motivando fiduciariamente (art. 17, comma 12, III periodo).

In tale panorama l'art. 17, comma 4, della L. n. 109/1994 apre alle società di ingegneria i soli affidamenti progettuali aventi corrispettivo superiore a 200.000 ECU, salvo casi di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica segnalazione.

L'ampio dibattito generatosi in sede d'approvazione della Legge n. 415/98 è proseguito avanti la giustizia amministrativa.

Il nodo della questione riguarda la legittimità, o meglio la conformità al diritto comunitario, di quello che per alcuni è un ostracismo verso le società di ingegneria, per gli affidamenti di soglia media, che costituiscono oltre il 90% del numero degli incarichi globalmente affidati.

Nonostante la giurisprudenza di prime cure non sia oggi univocamente schierata [3], di recente si sono registrati interessanti sviluppi: non solo per il fatto che si è avuta la prima decisione in merito del Consiglio di Stato [4] dopo un precedente cautelare di opposto avviso [5], ma anche perché la Commissione Europea, nell'ottobre 2001, ha aperto un procedimento di infrazione [6] contro la Repubblica Italiana perché la norma nazionale (art. 17, comma 4, L. n. 109/94), contrasterebbe con i principi del Trattato che regolano la libera prestazione di servizi (artt. 49 e 50 Trattato C.E. vigente) e la tutela della libera concorrenza, ed andrebbe, pertanto, necessariamente disapplicato.

2. - La soluzione desta alcune perplessità, la cui analisi può essere utile.

2.1 - Anzitutto, occorre interrogarsi sulla portata di tale incompatibilità tra la norma in parola e la disciplina comunitaria.

L'aspetto ha formato oggetto di dibattito, già nella Giunta parlamentare per gli affari delle comunità europee in occasione dell'approvazione della L. n. 415/98 [7].

Il regime degli incarichi di progettazione "sotto soglia comunitaria" adottato in quella sede è pertanto il frutto di una precisa scelta legislativa intervenuta dopo attenta ponderazione - testimoniata dai relativi lavori parlamentari - che ne ha ritenuto di potere escludere contrasti con i principi di tutela della libera concorrenza. "L'art. 6" - come osservato nella relazione di maggioranza della VIII Commissione LL.PP. del Senato sull'art. 6 del DDL 2248 (poi L. n. 415/98) - "modifica uno degli articoli di più difficile applicazione della legge n. 109, ovvero quello relativo alla redazione dei progetti (.) . Si è ritenuta sostanzialmente equilibrata l'impostazione data nel riconoscimento del ruolo dei diversi soggetti protagonisti dell'attività di progettazione".

Ispirata sostanzialmente dall'esigenza di tutelare - per usare parole di una parte della dottrina [8] - "le professionalità individuali, che avrebbero corso il rischio di venire eccessivamente sacrificate ove le società fossero state ammesse indiscriminatamente a tutte le gare", la norma in questione riesce nondimeno a garantire anche una situazione di equilibrio [9] tra i "diversi soggetti protagonisti" .

L'art. 17, comma 4, ultimo periodo, disposizione per così dire compromissoria, chiude il sistema facendo salva la possibilità di affidare i progetti di "soglia media" a società di ingegneria in caso "di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione".

La facoltà di deroga così riconosciuta in capo alla P.A. in ipotesi di opere caratterizzate da particolare complessità, può consentire di definitivamente superare il presunto contrasto con i principi comunitari.

Rinviando, per un momento, il pur essenziale esame dell'esatta portata degli articoli del Trattato in materia di libera circolazione di servizi e di disciplina della concorrenza, nonché dei collegati e più ampi principi di non discriminazione e parità di trattamento, occorre vagliare più a fondo la ratio ispiratrice della norma "contestata".

Si è visto come l'art. 17, comma 4, L. n. 109/1994 abbia finalità di tutelare l'accesso al mercato anche di piccole strutture professionali.

Il Consiglio di Stato, con decisione 30 gennaio 2002 n. 505 resa dalla Quinta Sezione, ha ritenuto che la norma in parola incida gravemente la potenzialità economica dei soggetti destinatari della limitazione "che si trovano esclusi da talune committenze progettuali senza una congrua ragione giustificativa, non essendo all'uopo bastevole l'intento di tutelare le piccole strutture professionali".

Senza considerare - sempre ad avviso del Consiglio di Stato - che la clausola che fa salvi, a vantaggio delle società di ingegneria, i casi di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione, lungi dal risolvere la denunciata incompatibilità con il principio di libera concorrenza, introdurrebbe, inoltre, "una disposizione ulteriormente discriminatoria, che pone, a proprio presupposto, il fatto che solo i committenti di lavori di maggiore complessità, riferita o intrinsecamente a fattori tecnici ovvero a parametri di compenso professionale elevato, possano avvalersi di ogni sorta di supporto progettuale tecnico-professionale, ivi comprese le società di ingegneria, mentre per le progettazioni più semplici o con un importo minimo di compenso, si introduce un'area di riserva per entità organizzative considerate di minore entità, ovvero per singoli professionisti ".

La Sezione - così smentendo un proprio precedente che, sia pure assunto in sede cautelare, aveva motivato sul fumus boni iuris (C.d.S., V, ordinanza 2.2.2001 n. 732 - cfr. nota 5) - ritiene che in questo modo, oltre ad essere introdotta una normativa di "sicuro favore per le posizioni individuali di progettisti, ovvero di altre forme di aggregazione professionale" a scapito delle società di ingegneria, si formalizzerebbe "una dequalificazione professionale del singolo professionista o dell'associazione professionale non societaria, attenuandone l'attitudine ad opere progettuali di maggiore complessità", e si integrerebbe, così, un'ulteriore violazione, sotto diverso ed indiretto profilo, "dei principi della concorrenza (.), imponendo ai committenti di opere progettuali minori una pregiudiziale inerente alla qualità stessa del servizio reso".

Ad avviso di chi scrive, invece, è proprio la c.d. clausola "compromissoria " di cui si discute a garantire, da un lato, la compatibilità della disciplina nazionale con i principi comunitari in materia e ad escludere, dall'altro, la paventata differenziazione di livelli di capacità tecnica.

In relazione a tale ultimo profilo, può ben sostenersi che la norma nazionale non incida affatto sulla configurazione dei profili professionali, né tanto meno comporti un istituzionale abbassamento del livello qualitativo del servizio, ma si fondi esclusivamente sulla valutazioni di fattori prettamente organizzativi.

Per ciò che concerne, invece, il primo rilievo, la portata della "normativa di sicuro favore per le posizioni individuali di progettisti, ovvero di forme di aggregazione professionale diverse dalle società" temuta dal Consiglio di Stato, ne risulta fortemente ridimensionata, pur consentendosi, al contempo, di non rinunciare completamente alla tutela delle piccole strutture professionali. Si tratta, pertanto, di una soluzione che raggiunge il miglior contemperamento possibile degli interessi contrapposti.

Tanto più che dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia Europea emerge il principio secondo cui la mera presenza di un interesse generale in ordine ad una determinata attività può certamente giustificare interventi di regolamentazione e controllo (sempre che siano proporzionati e non avvantaggino, direttamente o indirettamente, operatori nazionali).

La pretesa dimostrazione del contrasto tra disposizione in commento e disciplina comunitaria poggia su tre premesse: che nell'ordinamento comunitario l'attività libero-professionale sia "prestazione di servizi"; che il Trattato escluda con efficacia immediata la possibilità di restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno della comunità; che, inoltre, le società di ingegneria siano prestatori di servizi. Conclude, pertanto, che le società di ingegneria devono poter svolgere liberamente la loro attività in tutto il territorio comunitario.

Non si intende qui contestare che vengano considerati "servizi" dal Trattato le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, nonché il fatto che gli esercenti delle professioni intellettuali siano da considerare imprese ai fini specifici della tutela della libera concorrenza [10], in quanto la loro attività consiste nell'offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo. Né, d'altro canto, si contesta che le società d'ingegneria prestino dei servizi.

Ciò di cui al contrario par lecito dubitare, e che rende discutibile il sillogismo sovraesposto, è il fatto che il Trattato impedisca "qualsiasi" restrizione della categoria dei soggetti abilitati alla prestazione dei servizi.

Lo stesso Giudice comunitario [11] ha affermato che la libera circolazione dei servizi, pur costituendo un principio fondamentale del Trattato, è ben suscettibile di essere limitata da norme giustificate dal pubblico interesse. In altre parole la limitazione del principio di libera prestazione di servizi non è affatto "assoluto", ma comprimibile dal legislatore per "ragioni d'interesse generale", l'individuazione delle quali costituisce esercizio di discrezionalità legislativa che, proprio in quanto tale, è sottratta al sindacata giudiziale (perfino del Giudice delle Leggi ex art. 28 L. n. 87/1953).

Invero, lo stesso art. 49 del Trattato si limita a disporre che "le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario". Con l'espressione "libera prestazione di servizi" il Trattato si riferisce, in altri termini, alla possibilità del soggetto di prestare la propria opera in uno Stato membro diverso da quello dove è stabilito, senza per questo stabilirsi (cioè installarsi) nello Stato della prestazione. Il veto rivolto al legislatore nazionale è pertanto solo quello di introdurre limiti e discriminazioni - in materia di prestazione di servizi - contro cittadini stabiliti in altri paesi della comunità.

Si cerca di evitare, in ultima sintesi, che vigano discriminazioni basate sulla cittadinanza (sullo stabilimento), in ossequio al più generale principio di uguaglianza tra i cittadini comunitari.

Il legislatore italiano non ha arbitrariamente differenziato le società di ingegneria italiane da quelle provenienti da altri paesi dell'Unione, ma si è limitato ad introdurre una disciplina che - per ben motivate esigenze di tutela ed in ogni caso con la presenza di una "valvola di sfogo" - prevede la differenziazione tra tutte le società di ingegneria e tutti gli altri soggetti destinatari dell'incarico professionale.

Sostenere - come ha fatto il Consiglio di Stato al fine di dimostrare che la preclusione alle società di ingegneria di cui all'art. 17, comma 4, L. n. 109/1994 viola l'art. 49 del Trattato - che il principio della libera concorrenza comporti "non solo la necessaria eliminazione di ogni discriminazione apportata a causa della nazionalità, bensì anche la più generale soppressione degli ostacoli che possono comunque proibire o rendere altrimenti difficile l'attività del prestatore di servizi in altro Stato membro", significa ritenere qui configurabile la discriminazione sulla considerazione che le società di ingegneria in Italia incontrano limitazioni che in altri paesi dell'Unione - e proprio in forza dei principi comunitari richiamati - non incontrerebbero.

La soluzione secondo cui dalla norma in discussione deriverebbe una penalizzazione (d'altro canto, come visto, sensibilmente ridimensionata dalla previsione del comma 4) "a danno di soggetti nei cui confronti, di contro, i principi comunitari - tanto economici che giuridici - conferiscono piena idoneità ad operare sul libero mercato delle prestazioni di servizi", è raggiunta, probabilmente, mediante un' interpretazione estensiva del principio ex art. 49 del Trattato, o quanto meno che va oltre la sua accezione tipica.

2.2. - Anche a voler ammettere l'interpretazione fatta propria dal Consiglio di Stato, non si può comunque far venire meno l'accennato rilievo ex art. 28 L. 11 marzo 1953, n. 87 [12].

L'esercizio della discrezionalità politica è, si è visto, sottratto in quanto tale al sindacato giurisdizionale: lo è per il giudice amministrativo (non solo per gli atti d'alta amministrazione) lo è per lo stesso Giudice delle Leggi (per leggi e fonti equiparate). Ciò in ossequio allo stesso principio di separazione dei poteri e delle competenze : la legge - espressione di tale potere - non può, dunque, essere disapplicata laddove emerga (dalla stessa o dai lavori preparatori) che in sede di formazione sia stato adeguatamente ponderato e sia stata motivata la sussistenza, appunto, di un pubblico interesse.

Se per le scelte legislative discrezionali viene escluso il sindacato costituzionale, desta quanto meno perplessità l'ammetterne la disapplicazione diretta da parte della Amministrazione per supposto contrasto con principi comunitari.

Applicando infatti il principio esposto alla fattispecie fin qui analizzata si deve giungere a ritenere che la portata dei doveri del legislatore - derivanti dal principio di eguaglianza - non escluda che si provveda agli obblighi suddetti attraverso una normativa che preveda particolari modalità dettate dall'esigenza di contemperare interessi vari e contrapposti, tutti meritevoli di tutela secondo un apprezzamento che è di competenza del legislatore ordinario.

2.3. - Un'ulteriore considerazione suffraga la condivisibilità della scelta legislativa adottata nel caso concreto qui in esame.

La direttiva 18.06.1992, n. 92/50/CE - recepita nell'ordinamento italiano con il D. Lgs. 17.03.1995, n. 157 - pone norme di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di valore superiore ai 200.000 ECU (art. 7) tra i quali, è indiscutibile, sono gli incarichi di progettazione. Tanto la direttiva CE, quanto il D. Lgs. 157/95 - il cui art. 1 ne circoscrive l'applicabilità agli appalti superiori ai 200.000 ECU - hanno ritenuto che, per gli appalti di servizi inferiori ai 200.000 ECU, siano escluse le discipline comunitarie in materia, lasciando, dunque, una "riserva" al legislatore nazionale negli appalti minori.

L'art. 6 della L. 415/98,disponendo che al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria di 200.000 ECU, gli incarichi di progettazione non possano essere affidati a società di ingegneria, non fa altro che incidere quella "zona franca" lasciata dalla direttiva CE 92/50.

Al comma 4 dell'art. 1 della L. 109/1994 il legislatore introduce il principio di "resistenza della legge a modifiche implicite".

Si afferma, con esso, che la legge non può essere implicitamente derogata, modificata, abrogata nella sue singole disposizioni se non in virtù di espressa previsione di una legge successiva. A prescindere, in questa sede, dalla soluzione dei dubbi sull'efficacia reale di una clausola legislativa di autoprotezione da successivi assalti modificativi od abrogativi, non si può, però, fare a meno di riconoscere come tale previsione sia comunque frutto di una sentita esigenza di certezza in un settore delicatissimo qual è quello dei pubblici appalti.

Ammettere la possibilità (o, meglio, l'obbligo) di una diretta disapplicazione di tali norme - a cui non potrebbe sfuggire "la stessa Amministrazione, chiamata anch'essa a dare puntuale applicazione alle norme comunitarie, disattendendo quelle interne che si pongono in contrasto con le prime" - significherebbe eliminare ogni certezza del diritto in un settore - quello degli appalti pubblici - nel quale evidenti ragioni ne consigliano la massima tutela.

[1] Dopo la novella apportata dall'art. 6 L. n. 415/98,

[2] Il regolamento Merloni (D.P.R. n. 554/1999 ed operativo dal 28 luglio 2000) nel confermare il principio di pubblicità, agli artt. 50 e ss., ed 80, commi 2 e 3, ne prevede forme necessarie di pubblicità in Gazzetta Ufficiale ed in quotidiani nazionali;

[3] TAR Molise, 20 luglio 1999, n. 432; TAR Lombardia, Milano Sez. III, ord. 16 luglio 1999, n. 2430; TAR Piemonte, 8 giugno 2000, n. 651 seguono l'indirizzo "comunitario"; mentre TAR Veneto , sez. I, 19.2.2000 segue un indirizzo "nazionale".

[4] Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 30 gennaio 2002 decisione n. 505. Di poco anteriore è Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione 23 gennaio 2002 n. 391, in Giustamm.it febbraio 2002 secondo la quale la progettazione esterna di opere pubbliche può essere affidata dalle stazioni appaltanti esclusivamente a mezzo delle procedure previste dalla legge n. 109, e quindi solo ai soggetti enumerati dal primo comma dell'art. 17, lett. d), e) f) g) (conforme sul punto è anche l'art. 50, comma 1, D.P.R. n. 554 del 1999) ed in particolare agli ingegneri - singoli o associati - ed alle società di ingegneria di cui all'art. 17, comma 1, l. n. 109 cit..

[5] Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 2 febbraio 2002, ordinanza n. 732, che riforma - respingendone la relativa istanza - la tutela cautelare accordata ad una società di ingegneria in caso del tutto analogo, da TAR Piemonte, Sez. I, ordinanza n. 1536/2000, con la seguente motivazione: "rilevato che, ad un primo esame, proprio della fase cautelare, l'appello appare fornito di fumus boni iuris"

[6] Si è iniziato con un preavvertimento della Commissione Europea nell'agosto 1999, seguito da una lettera di messa in mora del maggio 2000 e da una contestazione formale e motivata nell'aprile 2001. Stante l'assenza di risposte da parte della Repubblica Italiana, la Commissione ha ritenuto di aprire il deferimento alla C.E. nell'ottobre 2001.

[7] Si veda il resoconto stenografico della Giunta per gli affari delle Comunità Europee, seduta del 31 luglio 1997, 48° seduta, nella parte relativa all'audizione del Sottosegretario ai LL.PP. Bargone.

[8] A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L'appalto di oo.pp., 1999, pag. 181, nota 30.

[9] La cui realizzazione è altresì affermata dal Governo Italiano nella seduta della Giunta per gli Affari C.E. di cui alla nota 6. In tale occasione il Sottosegretario al Ministero dei Lavori pubblici precisò come su tale punto di equilibrio convergessero sia gli ordini professionali, sia l'OICE .

[10] Significativo è il rimando a Corte d'appello di Torino, Sezione IV Civile, 12.4.2001 n. 475 che, in sede di liquidazione delle spese giudiziali di soccombenza, non solo ne determina l'ammontare ai sensi degli artt. 2233, 2° comma, e 2234 C.C. , in espressa disapplicazione dell'art. 24 L. 13 giugno 1942 n. 794 e della vigente tariffa professionale siccome confliggenti con il disposto degli artt. 85 e 86 del Trattato di Roma secondo la sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 18.06.1998, Causa 35/96 (commissione UE contro Repubblica Italiana; conforme, Tribunale di Prima Istanza UE 20.03.2000, T - 513/93, Consiglio Nazionali degli Spedizionieri Doganali / Commissione U.E.) la quale ancorché relativa alla tariffa degli spedizionieri ha espresso principi applicabili a tutte le tariffe unilateralmente predisposte dalla categoria di operatori economici interessata , dunque anche all'attività professionale forense che deve essere qualificata come attività d'impresa e l'ordine forense come associazione di imprese - Adde, in termini, Corte d'Appello Torino Sez. I° civ., 5.11.2001 n. 1433.

[11] Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenze 09.07.1997 in causa C-225/95; 25.07.1991 in causa C-76/90; 21.02.1991 in causa C-154/89.

[12] "Il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento".

1. Con deliberazione n. 183, in data 4 febbraio 1999, il Direttore Generale della ASL n.13 di Novara indiceva una selezione per l'affidamento dell'incarico di progettazione dei lavori di realizzazione di una "piastra" presso l'ospedale di Borgomanero.

L'avviso di selezione prevedeva l'assoggettamento della procedura alla disciplina di cui all'art.17, comma 12, della l.109/94, trattandosi di affidamento di incarico di progettazione sotto la soglia comunitaria e quindi per un importo stimato inferiore a 200.000 ECU.

In applicazione del comma 4 della predetta disposizione, il quale stabilisce che le società di ingegneria possono essere affidatarie di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU ("salvo i casi di opere di speciale complessità e che richiedano una specifica organizzazione"), l'avviso non prevedeva tra i "soggetti interessati" le menzionate società.

Ma con l'ulteriore deliberazione n. 2332 del 25 ottobre 1999, impugnata in prime cure dagli attuali appellanti, il Direttore Generale dell'intimata Azienda sanitaria, conformandosi al parere del Servizio legale interno e prendendo atto dell'orientamento giurisprudenziale ritenuto prevalente, disponeva, in corso di procedimento di gara, la riapertura della medesima in favore delle società di ingegneria.

La determinazione, sollecitata dal reclamo di una delle undici società di ingegneria che (su un totale di trentotto istanze) aveva presentato domanda di partecipazione alla gara, traeva spunto dall'asserito contrasto della norma di cui al citato art. 17, comma 4, l. 109/94, e quindi del divieto di partecipazione delle suddette società alle gare per l'affidamento di incarichi di progettazione sotto soglia, con le norme comunitarie vigenti in materia di tutela della libera circolazione dei servizi e della concorrenza.

2. Il TAR Piemonte, con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, ha condiviso l'opzione disapplicativa della normativa interna ritenuta in contrasto con le norme comunitarie di cui agli artt. 48, 49, 50 (secondo la numerazione attualmente vigente in virtù del Trattato di Amsterdam), e quindi ha rigettato il gravame proposto dall'Ordine degli Ingegneri della Provincia di Novara e dall'ing. Arlunno.

3. Questi ultimi hanno interposto appello, insistendo sulla considerazione che l'art. 17, comma 4, della l.109/94 non colliderebbe con le norme del Trattato comunitario.

4. L'Azienda sanitaria intimata appellata si è costituita in giudizio per resistere all'appello.

5. Con atto ritualmente notificato e depositato hanno esperito intervento in giudizio, a sostegno delle ragioni degli appellanti, il Consiglio Nazionale degli Ingegneri ed il Consiglio Nazionale degli Architetti.

Con ordinanza della Sezione n. 980 del 13 febbraio 2001 è stata rigettata l'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza del 13 novembre 2001 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione. In tale sede l'Azienda sanitaria intimata ha formulato richiesta di declaratoria di inammissibilità dell'atto di intervento spiegato dai menzionati Consigli Nazionali.

1. In via di premessa non può darsi seguito all'eccezione di inammissibilità dell'atto di intervento ad adiuvandum del Consiglio Nazionale degli Ingegneri e del Consiglio Nazionale degli Architetti, oralmente, e genericamente, formulata in sede di pubblica udienza da parte della Azienda sanitaria resistente.

Non può, infatti, certo disconoscersi in capo ai suddetti Consigli Nazionali, che peraltro hanno dispiegato l'intervento nel rispetto delle prescrizioni rituali di notifica e deposito (avvenuto nei termini, come riformulati dall'art. 1, comma 4, della l. 205/00), l'interesse di fatto a sostenere le ragioni degli appellanti.

Un simile interesse, seppur come accennato di portata meramente fattuale, non può in particolare escludersi neanche in capo al Consiglio Nazionale degli Architetti.

2. Circa invece la legittimazione a ricorrere dell'Ordine professionale provinciale attualmente appellante nulla quaestio, atteso che sul punto si è espresso in senso positivo il primo giudice - conformemente peraltro all'orientamento della Sezione relativo alla legittimazione degli Ordini professionali a difendere dinanzi al giudice amministrativo gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale, e questo non solo quando si tratti di agire a tutela della professione stessa o di attribuzioni loro proprie, ma anche al fine di perseguire di vantaggi strumentali giuridicamente riferibili alla sfera categoriale (Cons. Stato, V, 7 marzo 2001, n. 1339 e 1° ottobre 2001, n. 5193) - senza che l'intimata Azienda sanitaria eccepisse, con appello incidentale, alcunché sul punto specifico.

3. L'appello, nel merito, non merita nondimeno accoglimento, emergendo una sostanziale immunità del comportamento tenuto dall'Azienda sanitaria resistente dai vizi denunziati dagli attuali appellanti.

Giova prendere le mosse proprio dal contenuto della delibera direttoriale n. 2332/99 con cui, come accennato in narrativa, la ASL, dando atto di un orientamento giurisprudenziale ritenuto univoco, ha riscontrato una situazione di contrasto tra la preclusione alle società di ingegneria di cui all'art. 17, comma 4, l.109/94 ed il Trattato C.E. (artt. 49 e 50 nella numerazione attuale) e conseguentemente, dovendosi disapplicare la norma nazionale, ha annullato l'avviso di selezione nella parte in cui non annoverava - tra i soggetti interessati - le società di ingegneria, le quali pur avevano chiesto - ed in numero non irrilevante - di partecipare alla procedura selettiva per l'affidamento dell'incarico di progettazione sotto soglia.

Tanto premesso, e pur dovendosi riconoscere che la giurisprudenza, quanto meno in primo grado, non è così univocamente schierata come asserito dall'Azienda sanitaria, il predetto contrasto con il diritto comunitario originario in tema di libera prestazione dei servizi (cfr. soprattutto artt. 49 e 50 del Trattato CE vigente), nonché di tutela della libera concorrenza, deve essere considerato nondimeno sussistente.

Con l'espressione "libera prestazione di servizi" il Trattato si riferisce alla possibilità del soggetto di prestare la propria opera in uno Stato membro diverso da quello dove è stabilito, senza per questo stabilirsi (cioè installarsi) nello Stato della prestazione (di qui la differenza con il pur fondamentale istituto del diritto di stabilimento).

Con ampia e residuale nozione vengono poi considerati "servizi" dal Trattato le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone.

Ora non può non evidenziarsi come il regime concernente la determinazione, in una norma nazionale, di una soglia minima di compensi professionali per l'ammissione di società di ingegneria a gare di progettazione sia in contrasto con i dettami del Trattato comunitario, incidendo pregiudizialmente su fattori inerenti alla libera concorrenza e all'esercizio delle libere professioni.

A tal ultimo proposito la Sezione ha rimarcato come gli esercenti delle professioni intellettuali siano da considerare imprese ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, in quanto la loro attività consiste nell'offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo (Cons. Stato, V, n. 5193/01, cit.).

Si consideri, al riguardo, che già in base alla formulazione della disposizione dell'art. 17, comma 4, legge n. 109 del 1994, appaiono evidenti i potenziali effetti distorsivi della libera competizione nel mercato dei servizi, e comunque una ratio legis che, seppur dettata dal non pregiudizialmente condannabile intento di tutelare l'accesso al mercato anche di piccole strutture professionali, non si appalesa compatibile con il sistema derivante dal Trattato, in riferimento anche alle norme citate. Né tale compatibilità può essere, in via generale, recuperata con la clausola, introdotta dal legislatore nazionale, che fa salvi, ai fini dell'affidamento di incarichi di progettazione sotto soglia a società di ingegneria, i casi di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione.

Va fortemente ribadito, in ossequio alla giurisprudenza della Corte comunitaria, che il principio della libera concorrenza comporta non solo la necessaria eliminazione di ogni discriminazione apportata a causa della nazionalità, bensì anche la più generale soppressione degli ostacoli che possono comunque proibire o rendere altrimenti difficile l'attività del prestatore di servizi in altro Stato membro.

Non appare casuale che la disposizione interna in argomento non trovi alcun antecedente né alcun supporto di riferimento nella normativa comunitaria.

Viene con essa, infatti, ad essere gravemente incisa la potenzialità economica dei soggetti contemplati, che si trovano esclusi da talune committenze progettuali senza una congrua ragione giustificativa, non essendo all'uopo bastevole l'intento di tutelare le piccole strutture professionali. Il dettato legislativo finisce, inoltre, con l'incidere pregiudizievolmente sulla necessaria pariteticità tra persone fisiche e persone giuridiche (cfr. Direttiva 92/50 C.E.E. sugli appalti pubblici di servizi, nonché l'art. 48 del Trattato), il tutto in un ambito soggetto a forti prescrizioni di tutela e limitazioni da parte dell'ordinamento comunitario.

Non può revocarsi in dubbio che dalla norma in discussione derivi una non irrilevante penalizzazione a danno di soggetti nei cui confronti, di contro, i principi comunitari - tanto economici che giuridici - conferiscono piena idoneità ad operare sul libero mercato delle prestazioni di servizi.

Peraltro, come accennato, il tenore testuale della norma definitivamente adottato ha tutt'altro che risolto l'evidente incompatibilità con il principio di libera concorrenza, introducendo una disposizione ulteriormente discriminatoria, che pone, a proprio presupposto, il fatto che solo i committenti di lavori di maggiore complessità, riferita o intrinsecamente a fattori tecnici ovvero a parametri di compenso professionale elevato (indice quest'ultimo indirettamente concludente di progettazione complessa), possano avvalersi di ogni sorta di supporto progettuale tecnico-professionale, ivi comprese le c.d. società di ingegneria, mentre per le progettazioni più semplici o con un importo minimo di compenso, si introduce un'area di riserva per entità organizzative considerate di minore entità, ovvero per singoli professionisti.

E' pertanto evidente che è stata introdotta una normativa di sicuro favore per le posizioni individuali di progettisti, ovvero di forme di aggregazione professionale diverse dalle società di ingegneria, mentre queste ultime, nel contesto normativo in esame, vengono ammesse alle gare sotto la soglia solo ove sussista una complessità di studio progettuale, che la legge sembrerebbe non ritenere appropriata per le espressioni più tradizionali della professione del settore.

In questo modo, però, viene ad essere formalizzata una dequalificazione professionale del singolo professionista o dell'associazione professionale non societaria, attenuandone l'attitudine ad opere progettuali di maggiore complessità, e si integra una violazione, sotto ulteriore ed indiretto profilo, dei principi della concorrenza, già altrimenti compromessi, imponendo ai committenti di opere progettuali minori una pregiudiziale inerente alla qualità stessa del servizio reso.

La norma nazionale, oltre ad incidere sulla stessa configurazione dei profili professionali, con la sostanziale introduzione di una differenziazione di livelli di capacità tecnica, ed a comportare un istituzionale abbassamento del livello qualitativo del servizio, sembra trascurare il rilievo che riveste l'attività intellettuale necessaria all'elaborazione progettuale, di qualsiasi genere e livello di compenso ed a prescindere dai fattori organizzativi. Introducendo una differenziazione tra i servizi resi dal singolo professionista o da forme aggregative professionali e dalle società di ingegneria, nonostante l'istituzionale equivalenza delle prestazioni rispettive, si realizza una inammissibile discriminazione. Anche l'ideale raffronto con altri campi di espressione professionale (es. professioni mediche e forensi) dà contezza di come sia difficilmente accettabile, e dannoso per l'utente finale del servizio, una determinazione legislativa che abbia ad escludere determinate forme aggregative dall'esercizio di talune attività professionali in base ad un criterio di minima soglia di compenso, e ciò per il solo scopo di favorire altre strutture professionali di minore complessità (intrinsecamente ritenute meno efficienti e conseguentemente tutelate attraverso ambiti riservati).

4. Tirando le fila delle considerazioni finora esposte, ai fini della definitiva decisione del gravame d'appello, occorre in definitiva rilevare, aderendo sul punto alle tesi espresse dai primi giudici, che le norme comunitarie che venivano ad essere in qualche modo violate sono individuabili negli artt. 48, 49 e 50 del Trattato CE, secondo la nuova numerazione introdotta dal Trattato di Amsterdam.

La prima disposizione equipara su tutto il territorio dell'Unione i diritti delle società legittimamente costituite secondo l'ordinamento di uno degli stati membri, mentre le successive sanciscono la libertà di prestazione dei servizi in tutti gli Stati, con ciò intendendo sia le attività di carattere industriale, commerciale ed artigiano, sia le libere professioni.

A questo ultimo riguardo non può essere sottaciuta la connotazione ben più sfumata che l'ordinamento comunitario assegna alla distinzione tra la nozione di impresa e quella di attività libero-professionale, ai fini dell'applicazione delle norme sulla libera prestazione dei servizi.

Tali norme hanno una diretta efficacia precettiva, e non a caso il Trattato di Amsterdam ha definitivamente precluso ogni possibilità di introdurre dilazioni temporali alla suddetta efficacia.

Ai fini della presente decisione la situazione delle società di ingegneria non può dunque che essere equiparata a quella del professionista singolo o associato.

In definitiva, avuto riguardo ai profili della libera prestazione di servizi, della tutela della concorrenza e del rispetto del paritetico esercizio della professione da parte di tutti i titolari della funzione, singoli o comunque associati, non risultando inoltre traccia delle "ragioni imperative di interesse generale" invocate a sostegno della limitazione della libertà di prestazione dei servizi, la norma di cui all'articolo 17 comma 4 della legge in esame appare incompatibile con il prevalente dettato comunitario.

Ma all'obbligo di disapplicazione non può sfuggire, come è parimenti noto, la stessa Amministrazione, chiamata anch'essa a dare puntuale applicazione alle norme comunitarie, disattendendo quelle interne che si pongono in contrasto con le prime.

Nel caso di specie l'Azienda sanitaria non è venuta meno, seppur intervenendo in seconda battuta, ai suoi doveri provvedendo, nel motivato e legittimo esercizio del potere di emenda e senza violare la par condicio dei partecipanti, ad integrare il bando di gara, in modo da non escludere le società di ingegneria che, noncuranti del tenore formale delle norme della lex specialis, avevano comunque presentato domanda di partecipazione.

5. Alla stregua delle considerazioni sopra riportate l'appello, in definitiva, non può sfuggire alla reiezione.

Le spese di lite, relativamente al presente grado di giudizio, possono essere compensate tra le parti costituite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.

Così deciso in Roma, il 13 novembre 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati: