CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 7 febbraio 2002, n. 702 - Pres.ff. Camera, Est. Zaccardi - I.R.A. Costruzioni Generali S.r.l. (Avv. S. Pensabene Lionti) c. Ente Sardo Acquedotti e Fognature (ESAF) (Avv.ra Gen. Stato) e Consorzio Emiliano Romagnolo (Avv. N. Matassa) - (conferma T.A.R. Sardegna 27 luglio 2000, n. 640).

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(1) Cfr. in senso parzialmente diverso Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707, in Foro amm. 2000, 512, Foro it. 2000, III, 113 ed in Riv. giur. edilizia 2000, I, 464, secondo cui "nel procedimento di licitazione privata al massimo ribasso, in presenza di offerta anomala, le giustificazioni date dall'impresa offerente devono essere valutate con riferimento alle voci di prezzo più significative che concorrono a formare l'offerta considerando, però, i singoli prezzi in rapporto all'entità dell'offerta complessiva, onde vagliarne l'incidenza su quest'ultima e cioè in ragione del valore percentuale che i singoli prezzi hanno rispetto all'ammontare globale dell'offerta predetta, ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109"; con la medesima sentenza è stato altresì affermato che "anche se, ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis l. 11 febbraio 1994 n. 109, le giustificazioni di un'offerta anomala debbono riferirsi alle "voci di prezzo" più significative che concorrono a formare l'offerta, in un appalto a corpo occorre valutare gli aspetti quantitativi della complessiva prestazione senza che debbano essere giustificabili in sè e per sè i singoli prezzi".

Ha osservato con la sentenza in rassegna la Sez. V che è la stessa legge (art. 21 comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 7 del D.L. 3 aprile 1995 n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216 e successive modificazioni) a determinare l'obbligo della considerazione delle singole voci di prezzo ed a non richiedere una valutazione complessiva dell'offerta per tutti gli appalti, senza distinzione tra appalti a corpo ed appalti a misura.

Stabilisce infatti l'art. 21 cit. che le offerte siano "corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d'asta".

Il tenore letterale della norma non consente, ad avviso della Sez. V, interpretazioni estensive, trattandosi di disposizione diretta a regolare in modo rigoroso e puntuale le condizioni di accesso alla gara; peraltro, nello stesso art. 21 della legge n. 109 sono contemplati i due tipi di appalto di cui si discute (appalto a corpo ed a misura) e non è, quindi, priva di significato la mancanza della distinzione degli stessi quanto alla disciplina della anomalia delle offerte.

Secondo la Sez. V, il legislatore, in definitiva, ha preferito che la fase, complessa e delicata, della valutazione delle offerte anomale sia incentrata solo sull'esame dei documenti prodotti dagli offerenti e su dati facilmente riscontrabili, con esclusione di valutazioni attinenti alle capacità imprenditoriali dei singoli partecipanti sia per la maggior difficoltà che presentano che, in, particolare, per la indisponibilità da parte degli enti appaltanti di elementi certi in ordine alla capacità produttiva ed organizzativa delle imprese.

La IRA Costruzioni s.r.l. impugna la sentenza del Tar per la Sardegna n. 640/2000 con cui è stato rigettato il ricorso presentato per l'annullamento degli atti con i quali l'EASF- Ente Sardo Acquedotti e Fognature- ha ritenuto anomala l'offerta presentata dalla Società stessa nella procedura concorsuale di appalto dei lavori di costruzione dell'impianto di depurazione dei Comuni di Carbonia e S.Giovanni Suergiu ed ha aggiudicato i lavori al CER Consorzio Emiliano Romagnolo .Sono riproposte le censure di primo grado:

1) Eccesso di potere per difetto di presupposti, carenza di motivazione e sviamento: negli appalti a corpo la serietà dell'offerta deve essere valutata non solo con riguardo ai singoli prezzi ma anche in relazione al prezzo complessivo e tenendo conto della capacità produttiva ed organizzativa dell'impresa;

2) La Commissione di gara ha operato in modo illogico e contraddittorio nell'escludere l'offerta della IRA Costruzioni s.r.l. che aveva correttamente documentato la serietà della sua offerta;

3) L'aggiudicazione è conseguentemente affetta da illegittimità derivata .

Si sono costituiti sia il Consorzio controinteressato che l'Avvocatura Generale dello Stato a difesa dell'ESAF e, con memorie, hanno confutato gli argomenti dell'appellante.

La causa è passata in decisione all'udienza del 3/7/2001.

La Società indicata in epigrafe appella la sentenza n. 640/2000 del Tar per la Sardegna con cui è stato rigettato il ricorso proposto in primo grado per l'annullamento:

A) della determinazione del Direttore Generale dell'ESAF n.289 del 12 /4/2000 di esclusione dell'offerta della attuale appellante dalla procedura concorsuale di appalto dei lavori di costruzione dell'impianto di depurazione dei Comuni di Carbonia e S. Giovanni Suergiu per un importo a base d'asta di £12.091.632.569;

B) della relazione della Commissione di valutazione delle offerte anomale del 30/3/2000 e di tutte le determinazioni dei verbali di gara con riguardo in particolare al verbale n. 5 del 30/3/2000 nella parte in cui non ha ritenuto giustificato il ribasso offerto dalla Società stessa nonché della aggiudicazione dell'appalto al Consorzio Emiliano Romagnolo impresa CER.

Essenzialmente la sentenza appellata ha respinto le censure svolte nell'atto introduttivo del giudizio negando che negli appalti a corpo, al fine di individuare l'anomalia delle offerte, debbano essere considerati non solo i singoli prezzi, ma vada anche accertato se, tenuto conto della specifica capacità produttiva ed organizzativa delle imprese offerenti, il prezzo complessivo offerto sia tale da remunerare le singole imprese in quanto la differenza delle singole voci di spesa potrebbe trovare una adeguata contropartita nell'ambito di tuuti gli altri fattori di produzione ed, inoltre, ritenendo indenne da vizi logici la valutazione effettuata dalla Commissione di gara che si è in concreto pronunciata sull'offerta della IRA Costruzioni Generali s.r.l..

A giudizio del Collegio la decisione è corretta e puntuale:

1) per quanto concerne il primo punto si deve osservare che è la legge a determinare l'obbligo della considerazione delle singole voci di prezzo ed a non richiedere una valutazione complessiva dell'offerta per tutti gli appalti senza distinzione tra appalti a corpo ed appalti a misura, in tal senso dispone in modo inequivoco l'art. 21 co. 1-bis della legge 11/2/1994, n. 109 nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall'art.7 del D.L. 3/4/1995 n. 101, convertito nella legge 2/6/1995, n. 216 e successive modificazioni.

Detta disposizione prevede, infatti, che le offerte siano "corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d'asta".

Il tenore letterale della norma non consente, ad avviso del Collegio, interpretazioni estensive trattandosi di disposizione diretta a regolare in modo rigoroso e puntuale le condizioni di accesso alla gara. Peraltro, nello stesso art. 21 della legge n. 109 sono contemplati i due tipi di appalto di cui si discute e non è, quindi , priva di significato la mancanza della distinzione degli stessi quanto alla disciplina della anomalia delle offerte.

Il legislatore, in definitiva, ha preferito che la fase ,complessa e delicata, della valutazione delle offerte anomale sia incentrata solo sull'esame dei documenti prodotti dagli offerenti e su dati facilmente riscontrabili,con esclusione di valutazioni attinenti alle capacità imprenditoriali dei singoli partecipanti sia per la maggior difficoltà che presentano che, in, particolare, per la indisponibilità da parte degli Enti appaltanti di elementi certi in ordine alla capacità produttiva ed organizzativa delle imprese.

2) Con riguardo alla seconda censura dell'appello è opportuno ricordare che la Commissione di gara dopo l'esame delle giustificazioni prodotte dalla Società appellante al momento di presentazione dell'offerta, ha richiesto ulteriori elementi di valutazione in ordine ad alcune voci - tra le quali la n. 6 che ha portato poi alla esclusione della Società appellante- e che in esito all'esame degli ulteriori elementi forniti ha ritenuto non giustificata detta voce (verbale n. 5 del 30/3/2000) relativa alla fornitura e getto in opera di conglomerato cementizio a resistenza garantita Rck 25 (n.174 dell'elenco prezzi) per la somma di £. 101.835.621.

Tale valutazione è, ad avviso del Collegio, fondata su elementi condivisibili ed, invero, la prima delle analisi dei costi presentata dalla Società IRA Costruzioni s.r.l. era inadeguata perché l'incidenza della casseratura non era di 2 mq. per ogni mc. di calcestruzzo messo in opera, ma di 3 mq. con una alterazione dei costi che è proprio la ragione della presentazione di una offerta in parte diversa - anche se questo profilo non è stato rilevato dalla Commissione di gara - e ha indotto ripetutamente negli scritti difensivi la Società appellante a precisare che invece, non si trattava di offerta diversa ma semplicemente della integrazione della unica offerta proposta nella seconda analisi dei costi che ha seguito la richiesta di precisazioni suindicata.

Per quel che riguarda questa seconda analisi la Commissione ha rilevato che non era stato giustificato in modo idoneo il nuovo costo del calcestruzzo più basso, evidentemente, di quello esposto nella prima analisi per consentire di assorbire il maggior costo delle casserature, in quanto i documenti allegati per provare i minori costi erano riferiti ad un diverso tipo di calcestruzzo non idoneo per l'esecuzione dell'opera (cfr. sul punto le sintetiche ma chiare motivazioni contenute nel verbale n.5 del 30/3/2000).

Le argomentazioni svolte nell'appello e negli ulteriori scritti dalla difesa della Società appellante non intaccano la solidità della valutazione effettuata dalla Commissione. Non ha pregio sostenere che si doveva tener conto del livello degli sconti effettuati dal fornitore alla Società appellante perché la dimostrazione che se ne dava era come si è detto contraddittoria ed insufficiente, né può avere alcun rilievo la documentazione acquisita successivamente nel corso del giudizio per infirmare la valutazione svolta nel procedimento che ha portato alla adozione dell'atto impugnato.

3) Si deve ancora osservare che appare esatta la valutazione del primo giudice in ordine alla novità della censura espressa in una memoria, ma non nel ricorso, con cui si sostiene che la valutazione dei singoli prezzi non possa prescindere dalla loro incidenza sull'offerta complessiva e si richiama una pronuncia della Sesta Sezione del Consiglio di Stato (n.707 del 10/2/2000) che si è orientata in tal senso, sono comunque esatte anche le considerazioni svolte nel merito -pur non necessarie essendo la censura inammissibile- nella sentenza appellata in ordine alla diversa entità percentuale della voce di costo in discussione, ben più significativa dal caso esaminato nella decisione richiamata.

4) Dalla reiezione delle censure avanzate con i primi due motivi dell'appello consegue anche la infondatezza della censura di illegittimità derivata rivolta avverso l'atto di aggiudicazione.

Alla stregua delle considerazioni che precedono l'appello va rigettato. Sussistono, tuttavia, motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l'appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così decisio in Roma, nella camera di consiglio del 3 e 4 luglio 2001 del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale -Sez.V, riuniti in Camera di Consiglio, con l'intervento dei sigg.ri:

Andrea Camera Presidente f.f.

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere est.

Aniello Cerreto Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE f.f.

Depositata in segreteria il 7 febbraio 2002.