n. 3-2002 - © copyright.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 28 febbraio 2002 n. 1224 - Pres. Rosa, Est. Pinto - Columpsi (Avv. Follieri) c. Zimotti (n.c.) - (conferma T.A.R. Puglia, sez. II, sent. n. 109 del 1998).
1. Contratti della P.A. - Generalità - Principio dell'autotutela decisoria - Applicabilità anche alle gare di appalto - Esercizio del relativo potere - E' subordinato all'osservanza delle ordinarie regole in materia di autotutela (motivazione, ragioni di pubblico interesse, valutazione dell'affidamento, rispetto del contraddittorio procedimentale e adeguata istruttoria).
2. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento d'ufficio - Può essere disposto anche dopo la fase dell'eventuale approvazione degli atti e del controllo preventivo di legittimità.
3. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento d'ufficio - Nel caso in cui sia disposto per meri errori di calcolo, oppure per errate interpretazioni di norme giuridiche o di atti amministrativi - Ordinarie formalità garantistiche (comunicazione agli interessati dell'inizio del procedimento, istruttoria ed adeguata motivazione) - Sufficienza.
1. Il principio dell'autotutela decisoria, secondo il quale l'amministrazione può riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi, si applica anche nell'ambito dell'attività diretta alla conclusione degli appalti pubblici; l'esercizio del potere di autotutela, anche nel campo degli appalti, resta comunque subordinato alle comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, concernenti, fra l'altro: a) l'obbligo della motivazione; b) la presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità; c) la valutazione dell'affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso dalla sua adozione; d) il rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale; e) l'adeguata istruttoria.
2. Anche se nell'ambito del procedimento ordinario di aggiudicazione degli appalti pubblici sono presenti alcuni atti tipici (l'approvazione degli atti di gara e l'eventuale controllo), aventi come scopo essenziale la verifica della legittimità dell'iter di formazione del contratto, deve comunque ritenersi che la presenza di tali atti tipici non costituisca, di per sé, un ostacolo all'esercizio del generale potere di riesame, anche in un momento successivo alla conclusione del procedimento.
3. Nel caso di illegittimità che non intaccano gli accertamenti dei fatti materiali compiuti dal seggio di gara, ma sono riferite, esclusivamente, o a meri errori di calcolo, oppure ad errate interpretazioni di norme giuridiche o di atti amministrativi, il riesame dei risultati della gara può essere legittimamente compiuto attraverso le procedure garantistiche ordinarie, delineate dalla giurisprudenza in materia di esercizio del potere di autotutela, quali la previa comunicazione dell'avvio del procedimento, l'adeguata istruttoria, comprensiva dell'esame delle osservazioni degli interessati, la motivazione sull'interesse pubblico.
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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661.
Le regole da osservare nel caso di annullamento di ufficio, ha aggiunto la Sez. V, assumono un particolare risalto nell'ambito del settore dei contratti pubblici di lavori, considerando la complessità dei diversi interessi contrapposti ed il loro elevato peso economico. Nel settore degli appalti pubblici di lavori, poi, assume particolare rilievo l'esigenza di assicurare il puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra le imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche, conformemente ai principi enunciati dall'articolo 1 della legge n. 109/1994. Del resto, tutto il sistema del procedimento contrattuale di evidenza pubblica mira ad attuare una ampia ed efficace rete di controlli, per garantire la legittimità dell'azione amministrativa.
FATTO
Il Comune di Cagnano Varano indiceva, con delibera di giunta n. 43/1996, una gara per l'appalto dei lavori di adeguamento alle norme di sicurezza di un edificio scolastico.
La commissione di gara, nella seduta del 30 aprile 1996, ore 9.00, dopo aver escluso l'impresa PA.DIS., aggiudicava la gara all'impresa Columpsi, la cui offerta (in ribasso del 15, 375 %) era quella più vicina alla media dei ribassi offerti dalle imprese partecipanti incrementato del venti per cento.
Nella stessa giornata la Commissione, riunitasi in relazione ad altra gara, riesaminava il proprio operato, escludendo dalla procedura l'impresa Palumbo. Procedeva, quindi, al ricalcolo della media ad aggiudicava la gara all'impresa Zimotti.
La giunta comunale approvava i verbali di gara con delibera n. 263 del 16 maggio 1996, aggiudicando i lavori all'impresa Zimotti.
Avverso i predetti atti il sig. Giuseppe Columpsi proponeva ricorso al T.A.R. per la Puglia.
L'adito Tribunale, con la sentenza in epigrafe indicata, accoglieva il ricorso.
Il Comune di Cagnano Varano proponeva appello contro la predetta sentenza.
Resisteva al gravame l'originario ricorrente, che proponeva appello incidentale al fine di far valere il terzo motivo del ricorso di primo grado, dichiarato assorbito dal primo giudice.
DIRITTO
1. L'appello è infondato.
2. Con il primo motivo l'appellante si duole della circostanza che il primo giudice abbia trascurato il fatto che la commissione di gara si era determinata nel senso di rivedere il proprio operato solo perché essa si era avveduta di un errore. In particolare, nella seduta della mattina aveva escluso una impresa ( la PA.DIS) in base a criteri che avrebbero dovuto condurre alla esclusione anche di altra impresa (la Palumbo).
Con il secondo motivo si deduce che il giudice di primo grado, pretermettendo qualsiasi indagine sulla doverosità della esclusione dalla gara dell'impresa Palumbo, avrebbe fondato la propria decisione sul dato formale dell'esaurimento del potere di valutazione da parte della commissione.
Con il terzo motivo si deduce che avrebbe errato nell'individuare la normativa applicabile nel caso in concreto, normativa che non sarebbe stata interpretata funzionalmente.
Con il quarto motivo di deduce l'inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse e la sua infondatezza
I motivi sono infondati.
3. La questione centrale sottoposta all'attenzione del Collegio consiste nello stabilire in presenza di quali presupposti, secondo quali modalità e con quali effetti giuridici, l'amministrazione può legittimamente procedere all'autoannullamento ed alla rinnovazione (totale o parziale) degli atti di gara preordinati all'aggiudicazione di un contratto pubblico.
La Sezione non ritiene di doversi discostare dal proprio orientamento (Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).
Al riguardo, occorre considerare che anche nell'ambito dell'attività diretta alla conclusione degli appalti pubblici trova ingresso il principio dell'autotutela decisoria, secondo il quale l'amministrazione può riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Infatti, il complesso delle regole sull'autotutela ha portata generale, rappresentando una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica.
Nel settore degli appalti pubblici di lavori, poi, assume particolare rilievo l'esigenza di assicurare il puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra le imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche, conformemente ai principi enunciati dall'articolo 1 della legge n. 109/1994.
Del resto, tutto il sistema del procedimento contrattuale di evidenza pubblica mira ad attuare una ampia ed efficace rete di controlli, per garantire la legittimità dell'azione amministrativa.
Nella serie procedimentale ordinaria sono presenti alcuni atti tipici (l'approvazione degli atti di gara e l'eventuale controllo), aventi come scopo essenziale la verifica della legittimità dell'iter di formazione del contratto
Peraltro, la presenza di strumenti tipici di verifica immediata dell'attività compiuta dall'amministrazione non costituisce, di per sé, un ostacolo all'esercizio del generale potere di riesame, in un momento successivo alla conclusione del procedimento.
In tali eventualità, l'autotutela decisoria resta comunque subordinata alle comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, concernenti, fra l'altro:
l'obbligo della motivazione;
la presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità;
la valutazione dell'affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso dalla sua adozione;
il rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale;
l'adeguata istruttoria.
Tali profili assumono un particolare risalto nell'ambito del settore dei contratti pubblici di lavori, considerando la complessità dei diversi interessi contrapposti ed il loro elevato peso economico.
L'autotutela relativa alle procedure di aggiudicazione deve svolgersi, tuttavia, secondo modalità coerenti con le regole sostanziali che governano le singole fasi di aggiudicazione.
Il sistema delineato offre ampie garanzie di regolarità, in quanto l'intero procedimento di gara è assoggettato al controllo incrociato dei diversi concorrenti, portatori di interessi contrapposti.
Evidentemente, però, il sistema della massima pubblicità delle operazioni di verifica delle offerte attenua in misura elevata, ma non elimina del tutto, il rischio di errori e di illegittimità e la conseguente necessità di porre rimedio ai vizi riscontrati solo dopo la conclusione del procedimento e l'approvazione degli atti di gara.
In tali eventualità, l'accertamento di eventuali vizi della procedura può essere compiuto dalla stessa amministrazione, in applicazione del principio generale dell'autotutela, ma soltanto attraverso adeguate modalità procedimentali. In questo senso, il procedimento di riesame deve svolgersi, in tutte le sue diverse fasi, con cautele idonee ad assicurare garanzie uguali o sostanzialmente equipollenti a quelle prescritte per gli atti e le operazioni oggetto di rivalutazione.
Nel caso di illegittimità che non intaccano gli accertamenti dei fatti materiali compiuti dal seggio di gara, ma sono riferite, esclusivamente, o a meri errori di calcolo, oppure ad errate interpretazioni di norme giuridiche o di atti amministrativi, il riesame dei risultati della gara può essere legittimamente compiuto attraverso le procedure garantistiche ordinarie, delineate dalla giurisprudenza in materia di esercizio del potere di autotutela, quali la previa comunicazione dell'avvio del procedimento, l'adeguata istruttoria, comprensiva dell'esame delle osservazioni degli interessati, la motivazione dell'interesse pubblico.
Ora, nel caso di specie, nessuna delle tre predette formalità è stata rispettata dall'amministrazione.
Ne deriva, quindi, l'illegittimità dell'autoannullamento dell'aggiudicazione provvisoria e della riapertura della gara, per il difetto dei necessari requisiti di garanzia procedimentale e di effettiva tutela del contraddittorio, nonché del consequenziale provvedimento di aggiudicazione definitiva emesso dall'Amministrazione.
4. In conclusione, l'appello va rigettato.
5. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l'appello.
Compensa tra le parti le spese del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 maggio 2001, con l'intervento dei signori
Salvatore Rosa Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Filoreto D'Agostino Consigliere
Marco Pinto Consigliere estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Marco Pinto f.to Salvatore Rosa
Depositata in segreteria il 28/02/2002.
