n. 3-2002 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 5 marzo 2002 n. 1302 - Pres. Quaranta, Est. Marchitiello - Comune di Erchie (Avv. N. Massari) c. SO.GE.A., s.r.l., (Avv. F. Massa) - (conferma T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 26 aprile 2001, n. 2077).

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(1) Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2000, n. 2076, in Foro amm. 2000,1278 ed in Riv. giur. edilizia 2000, I, 656, secondo cui "l'art. 3 d.l. 11 luglio 1992 n. 333 (conv., con modificazioni, dalla l. 8 agosto 1992 n. 359) ha abolito l'istituto della revisione dei prezzi negli appalti di opere pubbliche aggiudicate o dei contratti stipulati dopo l'entrata in vigore di tale norma. Pertanto, qualora dopo la stipulazione dell'originario contratto nel vigore della normativa che consentiva la revisione vengano formati ulteriori atti aggiuntivi in costanza della nuova normativa che la vieta, tali atti, configurabili come contratti autonomi rispetto a quello originario, soggiacciono alla nuova legge vigente al momento della loro stipulazione, mentre quelli non autonomi seguono il regime dell'originario contratto e, quindi, e' ammessa, in relazione ad essi, la revisione dei prezzi".

La SO.GE.A., s.r.l., che esercita dal 1990 il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti solidi urbani per il Comune di Erchie verso un canone annuo di L. 791.766.918, dopo varie richieste formulate con raccomandate A.R. (del 31.12.1992 - 12.1.1993, del 28.3.1995 - 1.4.1995, 10 - 16.5.1995, 15-23.1-1996, 21.2.1997, 6.3.1997, 4 - 10.2.1998, 13 - 16.10.1998, 28 - 30.12.1998) e con una diffida notificata il 13.1.1999, impugnava il silenzio formatosi sulle sue istanze dirette ad ottenere dal predetto ente la revisione del canone, in applicazione dell'art. 12 del capitolato d'appalto.

Si costituiva in giudizio il Comune di Erchie, opponendosi all'accoglimento del ricorso.

Il T.A.R. della Puglia, Sede di Lecce, Sezione II, dopo aver disposto con la sentenza interlocutoria del 10.11.1999, n. 1033, una consulenza tecnica d'ufficio per accertare eventuali modifiche dei costi e, in caso positivo, la loro incidenza sul predetto canone, con la sentenza del 26.4.2001, n. 2077, accoglieva in parte il ricorso, dichiarando il diritto della società ricorrente a conseguire la revisione del canone.

Il T.A.R. si dichiarava privo giurisdizione sulla domanda diretta alla quantificazione dell'importo revisionale.

Il T.A.R., infine, ha compensato le spese del giudizio ponendo a carico del Comune di Erchie le spese relative alla C.T.U. che ha liquidato in Lire 11.000.000, oltre I.V.A. e C.A.P.

Il Comune di Erchie appella la sentenza deducendone la erroneità e chiedendone la riforma.

Si è costituita la Società SO.GE.A., chiedendo la conferma della sentenza appellata.

All'udienza pubblica del 30.10.2001 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Con la sentenza del 26.4.2001, n. 2077, la II Sezione di Lecce del T.A.R. della Puglia ha dichiarato il diritto della Società SO.GE.A., s.r.l., a conseguire dal Comune di Erchie la revisione del canone del contratto di appalto per il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani in vigore dal 1990, in applicazione dell'art. 12 del relativo capitolato.

L'appello proposto dal Comune di Erchie contro tale sentenza è da respingere.

E' infondato il primo motivo di appello, con il quale l'ente appellante ha dedotto la inapplicabilità alla fattispecie degli artt. 2 della legge 22.2 1973, n. 37, e 33 della legge 28.2.1986, n. 41.

L'art. 2 della legge n. 37 del 1973 riguarda gli appalti di lavori e non di servizi.

L'art. 33 della legge n. 41 del 1986, commi 3 e 5, che prevedeva la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi dei contratti aventi ad oggetto servizi con durata superiore ad un anno, era in vigore al momento della stipulazione del contratto di servizio tra la SO.GE.A. e il Comune di Erchie, sottoscritto il 30.4.1990, ed è stato abrogato, per quanto concerne l'art. 3, solo con il D.L. 11.7.1992, n. 333, convertito con modificazioni nella legge 8.8.1992, n. 359.

Non essendovi nei testi legislativi ora citati (né in altra normativa) alcuna disposizione diretta a regolare i contratti in corso di esecuzione, deve ritenersi, secondo i principi, che la soppressione della revisione ha effetto solo per i contratti stipulati successivamente alla legge n. 359 (V, 10.4.2000, n. 2076).

E' infondato anche il secondo motivo di appello.

La società SO.GE.A. ha chiesto che il Comune procedesse all'esame degli accertamenti di competenza in ordine all'aumento dei costi e alla revisione del canone con più raccomandate con avviso di ricevimento e, successivamente, ha diffidato l'amministrazione con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario in data 13.1.1999.

La procedura utilizzata dalla SO.GE.A. per far constare l'inerzia dell'amministrazione a provvedere sulla sua domanda è quindi conforme alla disciplina contenuta nell'art. 25 del T.U. 10.1.1957, n. 3, che prevede un'istanza, per i procedimenti ad iniziativa dell'interessato, e un successivo atto di diffida notificato all'amministrazione tramite l'ufficiale giudiziario.

Le raccomandate con avviso di ricevimento, sulle quali l'ente appellante ha appuntato la censura, rilevandone la inefficacia nel procedimento per la formazione del silenzio rifiuto, altro non rappresentano che l'istanza, più volte reiterata, richiesta dal secondo comma del citato art. 25.

Con altro profilo del motivo in esame, il Comune appellante ha dedotto che le sole raccomandate con avviso di ricevimento (evidentemente, perché non seguite ciascuna di esse da diffida notificata) non dovevano essere ritenute dal T.A.R. idonee a far dichiarare l'inerzia dell'amministrazione in ordine alla richiesta di revisione del canone per l'intero periodo dal 1992 al 1998.

La Sezione osserva che il procedimento regolato dall'art. 25 del T.U. n. 3 del 1957 è unicamente diretto ad ottenere una pronuncia dell'amministrazione e che il T.A.R. si è pronunciato in conformità a tale scopo, dichiarando l'obbligo del Comune di provvedere, in quanto la SO.GE.A. ha debitamente seguito il dovuto procedimento di legge, senza alcuna anticipazione in ordine al contenuto delle determinazioni da adottarsi dall'amministrazione.

Spetta all'amministrazione, sulla quale incombe l'obbligo di pronunciarsi, adottare i provvedimenti del caso in relazione alla concreta fattispecie sulla quale è chiamata a provvedere.

Anche il terzo mezzo d'impugnativa è infondato. L'ente appellante lamenta che alla consulenza tecnica d'ufficio disposta dal T.A.R. non ha potuto partecipare un proprio consulente e sostiene la nullità delle operazioni peritali.

Il T.A.R., infatti, con la sentenza interlocutoria del 10.11.1999, n. 1033, aveva nominato un consulente d'ufficio per accertare se i costi del servizio erano aumentati del 10 per cento, come stabilito dall'art. 33 della legge n. 41 del 1986, per dar luogo alla revisione del canone.

Dagli atti risulta, peraltro, che il Comune di Erchie, costituitosi in giudizio successivamente alla nomina del consulente d'ufficio, aveva disposto, con la deliberazione della Giunta Municipale del 21.3.2000 di costituzione in giudizio che, con separato provvedimento, si sarebbe proceduto alla designazione di un consulente per poi chiederne la nomina al T.A.R. come consulente di parte.

Tale richiesta al T.A.R. non è mai stata effettuata. Solo in data 4.7.2000, quando già le operazioni peritali avevano avuto inizio (il 28.3.2000), il Comune ha comunicato direttamente al consulente d'ufficio il nominativo di un proprio consulente.

Esattamente, pertanto, il T.A.R. ha rilevato che difettavano nella specie le condizioni che impongono al consulente d'ufficio l'onere di informare il consulente di parte dello svolgimento delle operazioni peritali (la formale nomina del giudice nel termine fissato dallo stesso o, in difetto della fissazione di un termine a tale scopo, prima dell'inizio delle operazioni peritali, ecc.).

Sono inammissibili, infine, i due motivi aggiunti.

Con il primo, il Comune appellante ha dedotto che il consulente d'ufficio avrebbe travalicato i limiti del suo compito, avendo anche stabilito l'importo della revisione, mentre tale quantificazione spetta al giudice ordinario. Con il secondo che il T.A.R. avrebbe errato nell'affermare che le risultanze di tale consulenza sarebbero state condivise anche dal consulente di parte dell'amministrazione.

I due motivi, infatti, sono contenuti in una semplice memoria non notificata alla controparte.

In ogni caso, il primo dei due motivi aggiunti è irrilevante, in quanto il T.A.R., come già si è notato, ha fondato sulla consulenza d'ufficio solo la pronuncia relativa all'obbligo dell'amministrazione di provvedere in ordine alle istanze della SO.GE.A., senza procedere ad alcuna quantificazione dell'importo revisionale.

In ordine al secondo, si rileva che non c'è, nella sentenza del T.A.R., l'affermazione alla quale fa riferimento l'amministrazione.

In conclusione, l'appello del Comune di Erchie deve essere respinto.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta l'appello.

Condanna il Comune di Erchie al pagamento delle spese del secondo grado del giudizio in favore della SO.GE.A., s.r.l., che liquida in complessive Lire 2.000.000 (due milioni).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio tenutasi il 30.10.2001, con l'intervento dei signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Piergiorgio Trovato Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere Est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Claudio Marchitiello F.to Alfonso Quaranta

Depositata in cancelleria il 05 marzo 2002.