CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 6 marzo 2002 n. 1356 - Pres. Varrone, Est. Farina - Comune di Ischia (Avv. S. Trani) c. s.p.a. Castello d'Ischia (Avv.ti R. Marrama ed A. Contieri) - (annulla in parte T.A.R Campania, Sez. III, 31 ottobre 1995, n. 594).

Il ricorso in appello n. 8347 del 1996 è stato notificato il 28 ottobre 1996 e depositato il 5 novembre successivo.

E' impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, Sezione III, n. 594 del 1995, con la quale sono stati annullati due atti del Comune, in data 28 agosto e 7 novembre 1991, in tema di istanza di sanatoria di opere edilizie presentata dalla società appellata.

Sono proposti, per la riforma della decisione, tre motivi, con i quali si denunciano errate applicazioni degli artt. 35 e 43 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell'art. 145 c.p.c. e, ancora, dell'art. 35 della citata l. n. 47/1985.

La società intimata, costituitasi in data 30 settembre 1997, confuta analiticamente, con memoria depositata il 23 novembre 2001, i motivi dell'appello.

All'udienza del 4 dicembre 2001, dopo la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Con due ricorsi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, notificati il 13 e 29 novembre 1991 e contemporaneamente depositati, la società appellata ha impugnato: a) il provvedimento del sindaco di Ischia, in data 28 agosto 1991, che ha disposto una nuova notificazione dell'ordinanza n. 744 del 18 ottobre 1984, di acquisizione del complesso immobiliare Castello Aragonese - comprendente, tra l'altro, trenta "appartamenti abusivi" realizzati "in totale difformità dalla licenza edilizia n. 19 del 26.8.71" - e di un'area di 6181 metri quadrati, sulla quale le opere insistono; b) il provvedimento sindacale, in data 7 novembre 1991, n. 25987, di diniego di concessione edilizia in sanatoria, su domanda presentata il 3 febbraio 1986 ex art. 35 L. 28 febbraio 1985, n. 47.

Va subito precisato che l'ordinanza di acquisizione, nuovamente notificata, era stata pronunziata, poiché in data 18 ottobre 1984, in applicazione dell'art. 15 della l. 28 gennaio 1977, n. 10.

Il diniego di sanatoria è motivato con la considerazione che si tratta di immobili già acquisiti al patrimonio indisponibile del Comune.

2. In accoglimento dei due ricorsi riuniti, il T.A.R. annullava gli atti impugnati.

Il primo giudice ha rilevato, quanto al diniego di sanatoria, che si era formato il silenzio-assenso, di cui all'art. 35, comma 12, della legge 47/1985 citata, essendo trascorso il termine di 24 mesi dalla domanda, presentata il 3 febbraio 1986, e che le opere erano suscettibili di sanatoria, in relazione al vincolo di inedificabilità gravante sul territorio del Comune, perché la Soprintendenza B.A.A. di Napoli le aveva considerate compatibili, con lettera del 24 gennaio 1986, n. 1160, con la tutela dell'immobile vincolato. Ha anche aggiunto che la fattispecie acquisitiva non si era perfezionata alla data della presentazione della richiesta di condono, perché l'atto relativo non era stato notificato alla società.

Ha anche rilevato l'illegittimità dell'atto del 7 agosto 1991, che disponeva la nuova notificazione, posto che, in dipendenza del silenzio assenso, l'ordinanza di acquisizione era "ormai venuta a cessare".

3. Con il primo motivo dell'appello, il Comune di Ischia obbietta che non si era formato il silenzio assenso sulla domanda di sanatoria.

La censura è fondata e va riformata la sentenza impugnata.

Il T.A.R, per ritenere superata la condizione ostativa dell'art. 33 della l. n. 47/1985 - che inibisce la sanatoria per le opere in contrasto con una serie di vincoli ivi specificati, fra i quali quello impresso sull'immobile di cui si è detto -, ha fatto riferimento ad una attestazione della Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici di Napoli (lettera n. 1160 del 24 gennaio 1986). In questa è asserito che "i lavori effettuati al Castello Aragonese d'Ischia sono conformi ai progetti approvati" con sei note della stessa Soprintendenza, che vanno dal 1969 al 1977.

Orbene, la lettura della domanda di sanatoria della società non dà affatto la dimostrazione che la lettera della Soprintendenza suddetta si riferiva alle opere che la stessa società, con l'istanza avanzata, chiedeva di sanare. Infatti, nella sezione II, dove si forniscono dati sulle opere oggetto di possibile sanatoria, la società riconosce che si tratta di 25 abitazioni costruite in difformità della licenza rilasciata in data 11 gennaio 1974. Essa non ha dimostrato che la licenza comunale fosse più restrittiva dei "progetti" approvati dalla soprintendenza, né di questi ha fornito copia in nessuno dei due gradi del giudizio, per consentire tale eventuale verifica.

Non si può affermare, di conseguenza, che il vincolo di tutela artistico storica, riconosciuto nella sezione I della domanda di sanatoria, fosse stato superato dalla attestazione in discussione.

In dipendenza dell'oggettivo contenuto dei documenti esibiti, non è possibile perciò riconoscere che il silenzio-assenso, previsto dall'art. 35 della l. n. 47/1985, si sia formato sulla domanda di sanatoria del 3 febbraio 1986 della società appellata.

Ne segue che la conseguenza di caducazione dell'ordinanza n. 744 del 1984 di acquisizione al patrimonio del Comune viene a mancare.

5. La società ricorrente in primo grado aveva impugnato il provvedimento che ne disponeva la rinotificazione, insieme allo specifico provvedimento di acquisizione. Aveva proposto due censure, che richiama nella memoria redatta per l'udienza di merito, e che si mostrano ambedue infondate.

Non ha pregio la prima, che si basa sulla avvenuta formazione del silenzio-assenso, per le ragioni che si sono già esposte.

Né ha pregio la seconda, perché la ricostruzione dell'intento seguito dal Comune di "riattualizzare" l'ordinanza, per opporsi al condono, non è di per sé ragione di illegittimità. E', invero, conforme all'interesse pubblico che l'amministrazione comunale, rilevato un abuso edilizio, operi per l'applicazione delle sanzioni prescritte dalla legge. La tesi della società, poi, si pone in una visione non oggettivamente ricostruttiva della vicenda che si è sviluppata, e che trova giustificazione nel dubbio, insorto negli uffici comunali, sulla regolarità della notificazione, nel 1984, dell'ordinanza medesima. Va riconosciuta legittima, di conseguenza, con riferimento all'epoca della sua emanazione, e cioè in applicazione dell'art. 15 della l. 28 gennaio 1977 n. 10, l'ordinanza di acquisizione.

6. Devono anche essere esaminati gli altri motivi del ricorso proposto avverso il diniego di sanatoria, espresso con atto del 7 novembre 1991, assorbiti in prime cure, ma richiamati nella memoria della società..

Si palesa fondata ed assorbente la seconda delle censure. Con essa è dedotta la violazione dell'art. 43 della citata legge n. 47 del 1985.

Il provvedimento sindacale impugnato è motivato sul parere della commissione edilizia comunale, secondo la quale l'accoglimento della domanda di sanatoria non doveva farsi, in quanto relativa ad immobile già acquisito al patrimonio del Comune.

Ma l'art. 43 in esame dispone che non è impedito il conseguimento della sanatoria dall'esistenza di provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti, ovvero ancora impugnabili, o se per essi ancora pende il giudizio d'impugnazione. Nella specie, il provvedimento di acquisizione, emanato, come si è detto, in forza dell'art. 15 della l. n. 10 del 1977, ha natura sanzionatoria, come è reso palese dalla norma suddetta, che enumera le sanzioni amministrative allora applicabili nella materia. E si trattava di provvedimento impugnabile, perché non notificato e dunque non conosciuto, alla data della presentazione della domanda di sanatoria (3 febbraio 1986). Il motivo posto a base del diniego opposto dal Comune è, perciò, illegittimo, per violazione della norma suindicata.

7 Alla luce di quanto si è sopra considerato, il Comune di Ischia deve riesaminare la domanda del 3 febbraio 1986, per pronunziare esplicitamente su di esso.

8. Al parziale accoglimento dell'appello, può seguire la compensazione delle spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie in parte l'appello, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 4 dicembre 2001, con l'intervento dei Signori:

Claudio Varrone Presidente

Giuseppe Farina Consigliere rel. est.

Paolo Buonvino Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Giuseppe Farina f.to Claudio Varrone

IL SEGRETARIO

f.to Luciana Franchini

Depositata il 6 marzo 2002.