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(1) Giurisprudenza costante: cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 1996 n. 592 e 26 settembre 2000, n. 5092.

Tale orientamento generale, come rilevato nella motivazione della sentenza in rassegna, si fonda sulla sostanziale considerazione che nel momento in cui viene disposta l'esclusione, gli altri concorrenti non sono ancora titolari di una posizione di interesse legittimo alla conservazione degli atti del procedimento, situazione che invece si verifica dopo la conclusione del procedimento con l'aggiudicazione della gara o, nel caso di concorso, con l'approvazione della graduatoria e la nomina dei vincitori.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V 18 marzo 1969, n. 204, 22 aprile 1977, n. 383, 21 ottobre 1992, n. 1026, 22 novembre 1996 n. 1381; Sez. VI, 21 ottobre 1988, n. 1249; Sez. IV, 30 ottobre 1959, n. 1071 e 5 maggio 1987, n. 259.

Alla stregua del principio nella specie è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto in primo grado, atteso che li ricorso non era stato notificato a nessuno dei controinteressati, nonostante che, al momento della proposizione del ricorso stesso, si conoscevano già i nominativi dell'imprese aggiudicatarie.

Né può ammettersi che il partecipante ad una gara (o ad un concorso) possa conseguire l'annullamento del provvedimento di esclusione, senza che ciò riverberi i propri effetti sugli atti conseguenti del relativo procedimento ed in particolare sull'atto finale, dal momento che i soggetti che debbono partecipare al relativo giudizio non possono che essere quelli previsti dall'ordinamento, non avendo il soggetto la facoltà di scegliersi i soggetti cui occorre notificare il ricorso (con contraddittorio limitato).

Con l'appello in epigrafe, l'ALER ha fatto presente che aveva indetto una procedura aperta per l'aggiudicazione delle prestazioni e somministrazioni occorrenti per servizi di pulizia e manutenzione ordinaria di locali, rotazione e resa di sacchi per immondizie domestiche con interventi di disinfestazione, per un importo complessivo di £.6.342.000.000, suddiviso in 10 lotti; che per la partecipazione alla gara era prescritta la presentazione di apposita documentazione, tra cui idonee dichiarazioni bancarie e una polizza assicurativa di massimale non inferiore a £.1.000.000.000; che in caso di partecipazione di raggruppamento di imprese tutta la documentazione doveva essere presentata sia dalla capogruppo che dalla mandante, a pena di esclusione; che nella seduta del 29.4.1997 la Commissione aveva escluso dalla gara il raggruppamento POLIGROUP per non aver acquistato e non aver visionato il fascicolo d'appalto per la presentazione dell'offerta; che con provvedimento deliberativo del 12.5.1997, escluse le imprese con le offerte anormalmente basse, ciascuno dei 10 lotti era stato aggiudicato all'impresa con l'offerta più conveniente, con successiva consegna dei lavori; che a seguito di alcuni ricorsi le Ditte aggiudicatarie dei lotti 1, 2 e 5 erano state sostituite da altre Ditte; che avverso il verbale di gara del 29.4.1997 e la delibera del 12.5.1997 aveva proposto ricorso al TAR Lombardia il raggruppamento POLIGROUP, deducendo l'illegittimità della propria esclusione dalla gara ed alcune censure relative alla verifica effettuata dall'ALER in ordine alle offerte anomali; che l'ALER si era costituita davanti al TAR, rilevando tra l'altro l'inammissibilità del ricorso per omessa notificazione ad almeno uno dei controinteressati e la mancata impugnazione del bando di gara; che con la sentenza appellata il TAR, respinte le eccezioni di inammissibilità, aveva accolto il ricorso del raggruppamento limitatamente all'esclusione dalla gara.

Ha rilevato che detta sentenza era erronea ed ingiusta in quanto:

-il ricorso originario doveva essere dichiarato inammissibile dal momento che era stata impugnata anche la delibera del 12.5.1997, con la necessità di notificare il relativo ricorso all'impresa aggiudicataria, né poteva essere condivisa l'affermazione del TAR in ordine alla mancanza di controintessati nel caso di impugnativa del provvedimento di esclusione dalla gara poiché nella specie i soggetti aggiudicatari già erano noti;

-il ricorso originario era inammissibile anche per mancata tempestiva impugnazione del bando di gara nella parte in cui prevedeva, a pena di esclusione, la visione e l'acquisto dei documenti di gara;

-il TAR era pervenuto all'accoglimento del ricorso operando una lettura riduttiva del bando di gara.

Costituitasi in giudizio, il Raggruppamento intimato ha chiesto il rigetto dell'appello, rilevando in particolare che nei confronti di un provvedimento di esclusione dalla gara non erano configurabili controinteressati.

Con ordinanza n.3755 del 3.7.2001, questa Sezione ha accolto l'istanza cautelare proposta dall'appellante.

In prossimità dell'udienza pubblica entrambe le parti hanno presentato memoria.

Il Raggruppamento ha in particolare evidenziato che le censure prospettate in primo grado tendevano all'annullamento della delibera impugnata nella parte in cui ne disponeva l'esclusione e che non aveva chiesto, né aveva ottenuto, l'annullamento dell'aggiudicazione; che d'altra parte, essendo stato riconosciuto il diritto di risarcimento del danno per perdita di chanses nelle gare ad evidenza pubblica, doveva ritenersi ammissibile l'impugnativa avverso il provvedimento di esclusione della gara, anche senza conseguire la caducazione del provvedimento di aggiudicazione.

L'ALER ha insistito per l'accoglimento dell'eccezione di inammissibilità del ricorso originario.

Alla pubblica udienza del 4.12.2001, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1.Con sentenza T.A.R. Lombardia, Milano, sez. 3°, n. 467 del 9.2.1999, in parte è stato dichiarato inammissibile ed in parte è stato accolto il ricorso proposto dall'Associazione temporanea di imprese tra la POLIGROUP la Ditta C.R.R.F. avverso la deliberazione consiliare dell'ALER (Azienda lombarda edilizia residenziale di Milano) in data 12.5.1997, di aggiudicazione dei vari lotti in cui si suddivideva il servizio di pulizia degli stabili di proprietà dell'Azienda, e gli atti presupposti (compresi il verbale del 29.4.1997 e la relazione per la verifica delle offerte anomale).

In particolare il TAR, considerato che a fronte del provvedimento di esclusione dalla gara non erano configurabili controinteressati in senso tecnico, ha ritenuto illegittima la disposta esclusione per le ragioni ivi precisate, nonostante che il ricorso non fosse stato notificato ad alcun controinteressato.

Avverso detta sentenza ha proposto appello l'ALER, deducendo l'inammissibilità del ricorso originario e comunque la sua infondatezza.

2.L'appello è fondato.

Merita adesione l'eccezione di inammissibilità del ricorso originario.

2.1.E' pur vero che a fronte di provvedimenti di esclusione da una gara ad evidenza pubblica (o da un concorso pubblico) in linea di massima non vi sono controinteressati a cui occorre notificare il ricorso al TAR, non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest'ultimi di proporre l'opposizione di terzo (V. le decisioni di questa Sezione n. 592 del 24.5.1996 e n. 5092 del 26.9.2000). Ciò si fonda però sulla sostanziale considerazione che nel momento in cui viene disposta l'esclusione, gli altri concorrenti non sono ancora titolari di una posizione di interesse legittimo alla conservazione degli atti del procedimento, situazione che invece si verifica dopo la conclusione del procedimento con l'aggiudicazione della gara o, nel caso di concorso, con l'approvazione della graduatoria e la nomina dei vincitori.

Con la conseguenza che se al momento della proposizione del ricorso al TAR avverso il provvedimento di esclusione sono noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura (in quanto già è intervenuto il provvedimento di aggiudicazione della gara o l'approvazione della graduatoria del concorso), occorre notificarlo almeno ad un controinteressato, a pena di inammissiblità ai sensi dell'art. 21 L. 6.12.197 n.1034 (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V n.204 del 18.3.1969, n.383 del 22.4.1977, n.1026 del 21.10.1992, n.1381 del 22.11.1996; sez. VI n.1249 del 21.10.1988; sez. IV n.1071 del 30.10.1959 e n.259 del 5.5.1987).

2.2.Nella specie gli aggiudicatari dei vari lotti erano indicati nella delibera del 12.5.1997, che è stata formalmente impugnata nel giudizio di 1° grado insieme al provvedimento di esclusione dalla gara, di cui al verbale del 29.4.1997, con ricorso notificato il 30.6.1997.

Per cui, il ricorso al TAR doveva essere senz'altro notificato anche al controinteressato.

2.3.L'Associazione appellata non nega che all'epoca conosceva i nominativi degli aggiudicatari dei vari lotti, ma sostiene che le censure prospettate in primo grado tendevano all'annullamento della delibera impugnata nella parte in cui ne disponeva l'esclusione e che non aveva chiesto, né aveva ottenuto, l'annullamento dell'aggiudicazione; che d'altra parte, essendo stato riconosciuto il diritto di risarcimento del danno per perdita di chanses nelle gare ad evidenza pubblica, doveva ritenersi ammissibile l'impugnativa avverso il provvedimento di esclusione della gara, anche senza conseguire la caducazione del provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo si osserva che quand'anche il ricorso di 1° grado fosse stato rivolto unicamente all'annullamento del provvedimento di esclusione della gara (ma vi sono specifiche censure avverso il provvedimento di aggiudicazione), ciò che rileva è la circostanza che l'impugnativa sia stata notificata quando già si conoscevano i nominativi dell'imprese aggiudicatarie, dal momento che l'annullamento del provvedimento di esclusione da una gara (o da un concorso) non può che comportare il conseguenziale annullamento del provvedimento di aggiudicazione (o, nel caso di concorso, del provvedimento di approvazione della graduatoria), per cui il beneficiario della procedura (una volta che questa si sia conclusa prima della proposizione del ricorso ed il relativo esito sia conosciuto dal ricorrente) non può che assumere in quel giudizio la veste di contraddittore necessario, cui il ricorso deve essere notificato.

Né può ammettersi che il partecipante ad una gara (o ad un concorso) possa conseguire l'annullamento del provvedimento di esclusione, senza che ciò riverberi i propri effetti sugli atti conseguenti del relativo procedimento ed in particolare sull'atto finale, dal momento che i soggetti che debbono partecipare al relativo giudizio non possono che essere quelli previsti dall'ordinamento, non avendo il soggetto la facoltà di scegliersi i soggetti cui occorre notificare il ricorso (con contraddittorio limitato).

Infine occorre rilevare che in tanto è consentito il risarcimento del danno per perdita di chances per lesione di interesse legittimo in conseguenza di un'esclusione da una gara o da un concorso (V. ora, in modo esplicito sul punto, l'art. 7 L.6.12.1971 n.1034, come sostituito dall'art. 7, comma 4°, L. 21.7.2000 n.205) in quanto sia riconosciuto illegittimo dal giudice amministrativo il relativo provvedimento in un giudizio a contraddittorio completo (a parte il problema della colpa della pubblica amministrazione ex art. 2043 c.c.). Con la conseguenza che se nel giudizio di 1° grado il contraddittorio non è stato completo (nel caso in esame, per mancata notifica ad almeno un controinteressato) il relativo provvedimento di esclusione diventa inoppugnabile per il soggetto escluso, che perciò non potrà conseguire alcun risarcimento del danno.

3.Per quanto considerato, l'appello deve essere accolto e per l'effetto dichiarato inammissibile il ricorso originario.

Le spese, competenze ed onorari di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V):

Accoglie l'appello indicato in epigrafe e per l'effetto dichiara inammissibile il ricorso originario.

Condanna l'associazione temporanea al pagamento delle spese di giudizio a favore dell'appellante che si liquidano complessivamente in £. 4.000.000 (quattro milioni) per entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4.12.2001 con l'intervento dei Signori:

Claudio Marrone Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere rel. est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto f.to Claudio Varrone