n. 5-2002 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 10 aprile 2002 n. 1972 - Pres. Quaranta, Est. Mastrandrea - Comune di Lerici (Avv. Cocchi) e Sammartano (Avv.ti Grassi e Presutti) c. Fiori (Avv.ti Piscitelli e Romanelli) e Guglielmoni (n.c.) - (annulla nei limiti di cui in motivazione T.A.R. Liguria, Sez. II, 12 marzo 2001, n. 174).

Nella specie si trattava di una procedura di gara, finalizzata all'alienazione - in favore di privati proprietari di immobili - di box, per la quale il bando prevedeva il sistema della doppia busta per la documentazione e l'offerta economica.

Secondo la Sez. V, la necessità di rispettare i generalissimi ed inderogabili principi della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare, obiettivo, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, doveva imporre la garanzia dell'assoluta segretezza dell'offerta economica, fintanto che non fossero state valutate l'ammissibilità dei concorrenti alla gara nonché le eventuali componenti tecnico-qualitative dell'offerta stessa.

Né, il fatto che il bando della gara de quo non prevedeva espressamente la chiusura della busta contenente l'offerta economica, poteva essere ritenuta rilevante, atteso che - altrimenti - nessun senso avrebbe avuto il pur prescritto inserimento dell'offerta in una busta separata.

Diversamente doveva invece opinarsi per la mancata previsione (questa sì non ricavabile implicitamente) dell'ulteriore formalità della sottoscrizione dei lembi di chiusura della busta contenente l'offerta economica.

Commento di

SOMMARIO: 1) Premessa. 2) Il principio della segretezza delle offerte nelle aste degli immobili. 3) Il principio dell'estraneità dei membri della commissione giudicatrice. 4) Conclusioni ed aspetti problematici sotto il profilo dell'operatività degli Enti Locali.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1972 del 10 aprile 2002, ha confermato la necessità della segretezza delle offerte nelle aste pubbliche per la vendita d'immobili da parte delle Amministrazioni Locali e si è altresì pronunciata in merito al principio d'estraneità dei membri della commissione giudicatrice della gara.

La pronuncia giurisprudenziale pone alcuni problemi interpretativi e soprattutto applicativi agli operatori giuridici degli Enti Locali. Al fine di chiarire la problematica si rende necessaria una sia pur breve esposizione dei fatti.

Con deliberazione del Consiglio Comunale fu approvato il progetto per la ristrutturazione di un immobile all'interno del quale fu prevista anche la costruzione di un parcheggio interrato costituito da box suddivisi in quattro categorie A, B, C e D. Successivamente, con deliberazione della Giunta Comunale, fu approvato il bando per l'alienazione dei box mediante asta pubblica e, con la stessa deliberazione, furono nominanti i componenti della commissione di gara sulla base delle disposizioni dell'apposito Regolamento Comunale.

A seguito dell'esperimento di gara, e con determinazione del Responsabile del Servizio competente, furono assegnati i box per tutte e quattro le categorie.

Nel corso della procedura alcuni partecipanti furono esclusi dalla gara a motivo del fatto che la loro offerta, benché contenuta nel plico contenente la documentazione richiesta, non era a sua volta contenuta in apposita e separata busta.

Gli esclusi contestarono la legittimità dell'operato ed adirono vie legali avanti il Giudice Amministrativo di primo grado. Il ricorso si basava principalmente sulla motivazione che la tutela della segretezza dell'offerta, determinata dalla richiesta di inserire l'offerta in apposita e separata busta, non rispondesse ad alcuna esigenza d'interesse pubblico poiché l'unico elemento rilevante ai fini della scelta dell'aggiudicatario era il prezzo d'acquisto offerto.

Successivamente i ricorrenti presentarono motivi aggiunti basati principalmente sulla pretesa illegittimità della nomina della commissione di gara. Il Regolamento Comunale per la vendita degli immobili patrimoniali dell'Ente prevede testualmente che "La commissione di gara è composta di n°3 membri, è presieduta dal responsabile del servizio mentre gli altri due membri sono nominati con provvedimento della Giunta Comunale, tra soggetti qualificati, estranei all'amministrazione, che abbiano i requisiti per essere eleggibili alla carica di consigliere comunale, ma che non ricoprano cariche di carattere politico o sindacale." La deliberazione di nomina della commissione individuava nel responsabile del servizio lavori pubblici il presidente e nominava altresì la responsabile del servizio economico finanziario dell'Ente ed un consulente con rapporto di collaborazione professionale (e quindi non legato da un rapporto d'impiego con l'Ente stesso), aventi tutti i requisiti richiesti d'eleggibilità.

Il T.A.R. adito, sebbene in prima battuta avesse rigettato l'istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati (per la mancata sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge per l'accoglimento), si pronunciò nel merito ritenendo fondati i ricorsi. Il Giudice di primo grado ritenne di accogliere le motivazioni del ricorrente sul punto che "Nessuna esigenza di segretezza ..impone di far ritenere implicita la prescrizione della chiusura della busta che contiene l'offerta, sol che si consideri che la forma prescelta dall'amministrazione per l'assegnazione degli immobili era quella dell'asta pubblica, forma che si connota per la palese attribuibilità delle offerte ai soggetti partecipanti già in sede di gara, alla quale sono ammessi solo coloro che sono in possesso dei requisiti prescritti" in ragione di ciò il T.A.R. si pronunciò "con conseguente annullamento del provvedimento d'assegnazione impugnato, per la parte concernente l'assegnazione dei box di tipologia" C e D "nella quale si concentra l'interesse dedotto in giudizio".

Avverso tale pronuncia l'Ente ricorse in appello al Consiglio di Stato impugnando le sentenze del T.A.R. ribadendo la legittimità della esclusione, i ricorrenti in primo grado si costruirono in appello (ribadendo le loro argomentazioni presentate in primo grado di giudizio inclusi i motivi aggiunti), e si costituirono anche gli assegnatari in via provvisoria dei box che consideravano infondate le contestazioni sollevate dai ricorrenti in primo grado e la legittimità dell'operato della commissione di gara.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, aderendo alle argomentazioni del Comune, accolse l'appello ribadendo in sentenza la "necessità di rispettare i generalissimi ed inderogabili principi della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare, obiettivo, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, doveva imporre la garanzia dell'assoluta segretezza dell'offerta economica, fintanto che non fossero state valutate l'ammissibilità dei concorrenti alla gara nonché le eventuali componenti tecnico-qualitative dell'offerta stessa".

Il principio della segretezza delle offerte nelle aste per la vendita d'immobili di proprietà dell'Ente Locale ha trovato ampia conferma nella sentenza commentata, ma ancora prima nel disposto di cui al R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento sulla contabilità generale dello Stato) il cui art. 36 prevede l'applicazione degli stessi principi informatori a "tutte le forniture, trasporti, acquisti alienazioni, affitti o lavori riguardanti le varie Amministrazioni e i vari servizi dello Stato" principi che quindi devono presiedere a tutte le procedure di scelta del contraente della Pubblica Amministrazione. L'imposizione di tale principio permea poi tutta la procedura d'assegnazione mediante asta pubblica di cui agli artt. 73-76 dello stesso R.D. 827/24.

Il Consiglio di Stato si era già pronunciato circa la necessità che "le prescrizioni dirette a garantire la parità di condizioni tra i concorrenti, o comunque, essenziali per il regolare ed obiettivo svolgimento della gara sono inderogabili, pur in mancanza di una tassativa sanzione d'esclusione dell'offerta" affermando inoltre che "i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti ad una gara ... devono essere prodotti ed esaminati separatamente rispetto all'offerta economica" (C.d.S., Sez. V, 23 aprile 1998, n. 113; C.d.S., Sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6306).

La dottrina pacificamente ritiene imprescindibile il rispetto del principio della segretezza a garanzia della par condicio tra i partecipanti alla gara; gara finalizzata alla scelta del miglior contraente.

L'osservanza rigorosa della segretezza dell'offerta economica, secondo i Giudici Amministrativi, deve permanere fintanto che non sia stata valutata l'ammissibilità dei concorrenti alla gara. Il tutto a garantire l'osservanza dei principi d'imparzialità, trasparenza efficacia, efficienza della azione amministrativa e del rispetto del principio della parità di trattamento dei soggetti partecipanti alla gara anche nel caso di gara finalizzata alla vendita di beni immobili oltreché ai casi d'appalto di lavori.

Il richiamo alle disposizioni di cui agli artt. 3 e 97, comma primo della Costituzione, appare del tutto evidente anche in ragione del rispetto del principio d'eguaglianza e del principio d'imparzialità dell'amministrazione agente che non può limitarsi solamente a presiedere alle gare d'appalto, ma che necessariamente deve essere intesa nella sua massima applicazione possibile anche nell'alienazione dei beni patrimoniali da parte della Pubblica Amministrazione. L'azione amministrativa, anche nel caso di vendita, deve essere caratterizzata dalla equidistanza tra i diversi soggetti che vengano in contatto con la Pubblica Amministrazione, in modo tale che prevalga l'interesse pubblico dopo un'attenta analisi e ponderazione delle posizioni e dei valori di coloro i quali si trovano a contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Per cui l'agire dell'Amministrazione procedente deve essere caratterizzata dalla necessità d'identificazione e di valutazione imparziale di tutti gli interessi coinvolti di modo che la scelta finale consenta il conseguimento di un risultato coerente nel rispetto dei principi generali d'imparzialità e trasparenza. La preventiva conoscenza del valore economico dell'offerta potrebbe influenzare le valutazioni in punto d'ammissibilità e quindi potrebbe comportare il mancato rispetto dei principi costituzionali sopra menzionati soprattutto, come nel caso in esame, nella vendita di beni patrimoniali.

Nella recente sentenza, la Sezione V del Consiglio di Stato ha inoltre affermato che la necessità della separazione delle buste (l'una contenente i documenti richiesti per l'ammissione alla gara e l'altra contenente l'offerta) ed il principio della segretezza, prevalgono anche nelle ipotesi in cui il bando non abbia previsto tale requisito a pena d'esclusione.

Il Consiglio di Stato ha ribadito che la mancata presenza delle due buste separate, anche per le ipotesi di una mancata previsione esplicita, costituisce un'irregolarità sostanziale sanzionabile ex lege con l'esclusione dall'asta pubblica per la vendita d'immobili da parte dell'Ente Locale.

La pronuncia del Consiglio di Stato appare condivisibile sulla prima parte laddove ribadisce che la tutela della segretezza debba essere rispettata anche nelle gare relative l'alienazione, mediante asta pubblica, di beni patrimoniali appartenenti alla Pubblica Amministrazione.

Il principio oltreché essere stato introdotto già dal R. D. 827/24 e dal dettato delle norme costituzionali risponde ad un requisito, come afferma il Consiglio di Stato, di buon senso e di buona amministrazione che deve presiedere necessariamente all'espletamento delle attività del Comune.

Per quanto riguarda l'enunciazione del secondo principio circa la definizione dell'estraneità all'amministrazione, non sembra potersi condividere l'interpretazione data dal Consiglio di Stato.

Già la norma di cui all'art. 4, comma quattro del R.D. 8 febbraio 1923, n. 422 (successivamente abrogato dall'art. 231 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) disciplinava la composizione delle commissioni giudicatrici come segue: "Agli appalti delle opere indicate nei precedenti articoli si può provvedere, in qualunque caso, mediante pubblici incanti o licitazioni private da tenersi, oltreché con le forme stabilite dalle disposizioni legislative vigenti, anche mediante appalto, concorso od offerta di prezzi. . . . Il giudizio sulle offerte di cui al comma precedente è dato da una commissione, da nominarsi di volta in volta dall'amministrazione appaltante, e che terrà conto degli elementi economici e tecnici delle singole offerte e delle garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti.".

La norma fu oggetto di pronuncia da parte della giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 23 febbraio 1985, n. 109) che affermò, nel rispetto del principio della competenza tecnica, che il Comune con apposito atto può deliberare la composizione della commissione allorché l'appalto concorso riguardi opere d'interesse comunale per le ipotesi in cui non risultino analogicamente applicabili le regole previste per le Amministrazioni dello Stato.

La riforma di settore introdotta con la legge 11 febbraio 1994, n. 109 all'art. 21 recependo l'orientamento giurisprudenziale dispone che:

"4. Qualora l'aggiudicazione o l'affidamento dei lavori avvenga ai sensi del comma 2, la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice secondo le norme stabilite dal regolamento.

5. La commissione giudicatrice, nominata dall'organo competente ad effettuare la scelta dell'aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi. Coloro che nel quadriennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente ad appalti o concessioni aggiudicati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio. Non possono essere nominati commissari coloro i quali abbiano già ricoperto tale incarico relativamente ad appalti o concessioni affidati nel medesimo territorio provinciale ove è affidato l'appalto o la concessione cui l'incarico fa riferimento, se non decorsi tre anni dalla data della precedente nomina. Sono esclusi da successivi incarichi coloro che, in qualità di membri delle commissioni aggiudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertata in sede giurisdizionale, all'approvazione di atti dichiarati conseguentemente illegittimi". Come si evince dal tenore della normativa prima citata emerge che la composizione delle commissioni giudicatrici nelle gare d'appalto è direttamente collegabile alla natura del giudizio squisitamente tecnico da esprimere.

Quindi, il principio generale che ne discende è che la qualificazione tecnica e professionale è elemento essenziale per la nomina a membro della commissione. Possono far parte delle commissioni di gara diverse categorie di tecnici qualificati tra le quali possono essere inclusi i dipendenti dell'Ente, mentre vengono esclusi coloro i quali sono appartenenti ad organi politici.

Tale interpretazione è stata confermata dall'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici con determinazione n° 4/2000 del 17 febbraio 2000 nella quale è detto che: «l'elencazione delle categorie indicate al comma 6 deve ritenersi tassativa e, pertanto, vincola l'Amministrazione nelle relative scelte; inoltre, ai sensi della chiara disposizione contenuta nel comma 5, i membri della Commissione, oltre che tecnici debbano essere esperti della specifica materia cui si riferiscono i lavori».

Parallelamente è disciplinata la nomina delle commissioni nei concorsi pubblici per l'assunzione di dipendenti da parte degli Enti Locali. In questa materia l'evoluzione della normativa è particolarmente significativa nella definizione del concetto di estraneità all'amministrazione. In effetti la normativa vigente negli anni ottanta nel disciplinare la composizione delle commissioni giudicatrici per l'assunzione di personale dipendente degli Enti Locali (contenuta nei commi 16 e 17 del D.P.R. 25 giugno 1983, n° 347) prevedeva che : «La commissione giudicatrice del concorso è presieduta dal capo dell'amministrazione dell'ente o suo delegato, nominata dagli organi competenti dell'ente ed è composta da altri quattro membri, di cui uno in rappresentanza delle organizzazioni sindacali, o da altri sei o più membri, di cui due rappresentanti delle organizzazioni sindacali.

I rappresentanti sindacali sono designati congiuntamente dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative in campo nazionale. In mancanza delle anzidette designazioni, che dovranno pervenire entro quindici giorni dalla data della notifica, provvede con delibera motivata il consiglio dell'ente».

La disciplina della composizione delle commissioni fu oggetto di giudizio di legittimità costituzionale.

La Corte Costituzionale, con sentenza 26 settembre - 15 ottobre 1990 n. 453, dichiarò l'illegittimità costituzionale rilevando la violazione del principio di imparzialità di quelle norme (nel caso di specie art. 28 della L.R. Sicilia 2 dicembre 1980, n° 125; art. 7 della L.R. Sicilia 12 febbraio 1988, n° 2; art. 7 della L.R. Sicilia 9 AGO 1988) che, prevedendo la possibilità di nomina a membro delle commissione di politici (in quanto organi dell'amministrazione), ledono il principio di imparzialità di cui all'art. 97 della Cost., quanto meno nella misura in cui tale partecipazione sia prevalente. Sostenne la Corte che "nella formazione delle commissioni, il carattere esclusivamente tecnico del giudizio debba risultare salvaguardato da ogni rischio di deviazione verso interessi di parte o comunque diversi da quelli propri del concorso, il cui obiettivo non può essere altro che la selezione dei candidati migliori. Tale esigenza impone . . . la presenza di tecnici o esperti - interni o esterni all'amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali. . .". Tale principio fu successivamente ribadito sempre della Corte Costituzionale con sentenza 15-25 novembre 1993, n° 416 in riferimento ad altra norma regionale (art. 5 della L.R. Calabria 5 maggio 1990, n° 55).

Il principio della competenza tecnica e professionale e l'estraneità all'amministrazione, intesa come estraneità di elementi appartenenti alla politica ed al sindacato, fu recepita dall'art. 8, comma 1 lett.d) del D. L.vo 3 febbraio 1993, n° 29 (successivamente confermato dall'art. 35, comma 3 lettera e) del D. L.vo 2001,n°151) che così dispone in merito alla composizione delle commissioni che devono essere composte: "esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali".

A seguito di ciò l'allora Ministro per la Funzione Pubblica Cassese emanò la direttiva del 17 dicembre 1993 recependo gli orientamenti giurisprudenziali e la nuova disciplina invitava le amministrazioni territoriali all'adeguamento a tali disposizioni al fine, tra l'altro di evitare contraddizioni rispetto ai "basilari principi dell'efficienza e dell'efficacia dell'azione amministrativa".

La legge c.d. Bassanini bis, legge 15 maggio 1997, n. 127 (modificativa dell'art. 51, comma 3 lett. a) della legge 142/90), rimarcò la separazione tra compiti di direzione politica e compiti gestionali attribuendo la presidenza sia delle commissioni nelle gare di appalto che nelle commissioni per le assunzioni di personale, ai dirigenti.

Da ultimo lo stesso Testo Unico sull'ordinamento degli Enti Locali, D. L.vo 18 agosto 2000, n. 267, nel confermare la separazione tra compiti di gestione amministrativa e direzione politica dell'Ente Locale, attribuisce ai dirigenti i compiti di presidenza delle commissioni di gara (art. 107, comma 3). Sempre nel Testo Unico l'art. 109, comma 2 estende anche ai Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale la possibilità di concretizzare la separazione netta tra politico e dipendente al punto che le funzioni dirigenziali prima richiamate possono essere attribuite ai responsabili degli uffici e dei servizi previa nomina sindacale.

La riforma degli anni novanta permea tutto il sistema organizzativo della Pubblica Amministrazione introducendo e confermando il principio della netta separazione tra attività politica ed attività di tipo gestionale i cui effetti si riverberano anche in materia di composizione delle commissioni sia di concorso che di gara.

Se è pur vero che le norme di riferimento e la giurisprudenza su richiamate fanno riferimento alla nomina delle commissioni esaminatrici per l'assunzione di dipendenti è altresì vero che dal principio della separazione delle competenze di cui al D.L.vo 29/93 e della L. 127/97 (confermate sia dal D. L.vo 267/00 che dal D.L.vo 151/01) discende la definizione di estraneità alla amministrazione che non può che essere inteso come estraneità alla direzione politica (e sindacale). Ovvero tali principi generali, si ritiene, possano essere estesi in analogia alla disciplina della nomina dei membri delle commissioni giudicatrici di gara per le alienazioni di immobili.

Per i motivi sopra esposti la pronuncia del Consiglio di Stato appare non condivisibile sotto diversi profili.

Innanzi tutto ed in riferimento al caso di specie dove è stato ritenuto appartenete all'amministrazione (sic!) un consulente, ovvero una soggetto avente un rapporto professionale con il Comune e sicuramente non inquadrabile tra il personale dipendente del Comune. Anche il secondo membro non può essere classificato come appartenente all'amministrazione sotto il profilo dell'appartenenza politica in quanto trattasi di un dipendente di ruolo del Comune e quindi estraneo all'organo di direzione politica dell'Ente. Disattendendo questa interpretazione, pacifica per altro nella dottrina e tra gli operatori degli Enti Locali, la sentenza del Consiglio di Stato pone problemi oltre che sotto il profilo dell'efficacia, dell'efficienza (così come indicato dall'allora ministro Cassese), anche e soprattutto sotto il profilo dell'economicità dell'azione amministrativa imponendo agli Enti la spesa ulteriore relativa la liquidazione del compenso a codesti membri estranei alle commissioni.

Ultimo aspetto problematico concerne l'ottemperanza al giudicato amministrativo così come maturato nel corso del giudizio. In effetti il Consiglio di Stato accoglie il ricorso del Comune in merito alla tutela della segretezza dell'offerta, ma sostiene che il provvedimento di estromissione dalla gara è stato emanato da una commissione viziata nella nomina. Da ciò deriva l'accoglimento del ricorso in primo grado degli esclusi, ma sotto quest'ultimo profilo. Soggiunge il Consiglio di Stato che "l'appurata illegittimità della nomina della commissione dispiega il proprio effetto invalidante nei confronti di tutti i conseguenti atti della procedura di gara".

Avendo annullato parzialmente la deliberazione della Giunta Comunale (laddove venne nominata la commissione e tutti gli atti conseguenti) si pone il problema se l'annullamento si estenda o meno a tutte le rimanenti parti del dispositivo della deliberazione.

La disamina delle parti annullate non può prescidere, nel contempo, dall'applicazione del principio di economia che regge il procedimento amministrativo (finalizzato ad impedire che l'annullamento di un atto ancorché parziale, come nel caso di specie, possa travolgere anche le parti non annullate) e quindi che possa derivare, necessariamente, l'obbligo di rinnovare l'intero iter procedimentale soprattutto in riferimento alle parti non contestate né dedotte in giudizio.

Non di meno imprescindibile è il principio che la sentenza amministrativa manifesti la propria efficacia di giudicato nei confronti di quei soggetti che hanno partecipato al giudizio e per le parti in esse contestate giusto il principio secondo cui res inter alios acta tertiis neque prodest neque nocet sancito nell'art. 2909 del Codice Civile, da cui deriva inoltre la doverosità dell'applicazione del principio generale di conservazione degli atti amministrativi per le parti non annullate e nei confronti dei terzi non coinvolti nel giudizio.

La parzialità dell'annullamento obbliga il Comune all'eliminazione dei vizi che hanno inficiato e degli atti ad esso conseguenti, ed impone un'attenta disamina delle fasi procedimentali della gara al fine di distinguere e separare le parti annullate da quelle non annullate (e quindi valide ed efficaci). Si impone altresì un'analisi delle specifiche ragioni che potrebbero motivare un eventuale ricorso all'autotutela ed una ripetizione integrale e totale della gara in funzione del migliore perseguimento dell'interesse pubblico.

L'attività del Comune per dare ottemperanza al giudicato corre inoltre il rischio concreto di varcare i limiti di ultrapetizione rispetto la domanda avanzata dal ricorrente in primo grado, rigettata in appello, ma ripresa dallo stesso Giudice d'appello (sotto un diverso profilo) per le ipotesi in cui lo stesso Comune intervenga in merito a questioni non dedotte o non deducibili ovvero a fatti o ad atti non dedotti e non contestati.

Sotto questo profilo appare quantomeno ragionevole l'applicazione dei principi di conservazione dell'atto amministrativo per quelle parti del procedimento non contestate. Su quelle parti si ritiene che si sia formata acquiescenza e che gli effetti delle assegnazioni si siano consolidati per mancata tempestiva impugnazione.

La concreta portata dell'annullamento di cui alle pronunce della sezione V del Consiglio di Stato si ritiene che vadano circoscritte rigorosamente e soltanto agli atti effettivamente dedotti in giudizio e che l'eventuale ricorso all'autotutela da parte del Comune debba necessariamente essere sorretta da specifiche ragioni di opportunità in funzione del migliore perseguimento dell'interesse pubblico al fine di evitare un esercizio arbitrario dell'autotutela.

In questo senso appare illuminante quanto affermato dalla Sezione V del Consiglio di Stato con sentenza n° 340 del 21 gennaio 2002. Afferma il Giudice Amministrativo che "Costituisce principio generale applicabile ai procedimenti amministrativi quello secondo il quale il potere di annullamento può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di annullamento", non solo, ma al fine di valutare se si possa o meno ritenere annullata una parte del procedimento. Il Consiglio di Stato così si esprime "La valenza generale del principio di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici e della normale contestualità delle operazioni valutative delle singole proposte è affermata, senza esitazioni, dalla costante giurisprudenza amministrativa. La regola trova molteplici conferme sul piano normativo, in applicazione delle regole costituzionali di imparzialità e buon andamento e dei criteri comunitari di tutela della libertà di concorrenza ed è diffusamente specificata nei singoli bandi di gara, mediante la definizione di puntuali disposizioni afferenti alle diverse fasi del procedimento. Il principio, nella sua ampia portata, si articola in molteplici regole, che governano la fase di presentazione delle offerte ed il procedimento attraverso cui la stazione appaltante valuta il contenuto della documentazione esibita dalle parti.

Seguendo il criterio, indicato dalla sezione V del Consiglio di Stato, da ultimo riportato, la portata dell'annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità in ragione della scelta a priori fatta dal Comune con l'approvazione del bando in merito alla tipologia di gara ovvero alla scelta di una procedura di aggiudicazione "automatica" (nel caso di specie asta pubblica su minimo palese) e non di una procedura d'aggiudicazione "negoziata" quest'ultima solamente caratterizzata dall'esercizio di un potere discrezionale (tecnico od amministrativo) da parte della commissione.

Nel caso osservato l'annullamento parziale non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell'aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l'intervenuta conoscenza, da parte della commissione, dei contenuti delle altre offerte già ammesse. In altri casi (ad esempio: criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) l'esame di parte delle offerte renderebbe necessario il rinnovo dell'intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte in quanto la valutazione operata di offerte impedisce il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ottenuta con la necessaria contestualità del giudizio comparativo.

1. Con delibera C.C. n. 20 del 19 maggio 1999, il Comune di Lerici approvava il progetto di ristrutturazione dell'arena del cinema Astoria e di costruzione di un parcheggio interrato su area di proprietà comunale in variante al p.r.g.

In esecuzione di tale delibera il Comune pubblicava un bando di gara per l'aggiudicazione dell'appalto per la realizzazione dell'opera prevista nel progetto approvato.

La gara veniva esperita in data 9 maggio 2000 e vedeva disporsi l'aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerente, la COFEMA s.r.l.

2. Contestualmente, con delibera G.C. del 23 novembre 1999, veniva approvata l'alienazione dei box interrati realizzandi, suddivisi in quattro categorie di diversa metratura, da aggiudicarsi mediante asta pubblica con offerte segrete su minimo palese (art. 76 r.d. 827/924).

Il bando di gara, approvato con la delibera da ultimo citata e pubblicato nel febbraio 2000, ammetteva a partecipare alla procedura i soli soggetti proprietari di immobili siti in Lerici, specificando che ciascun soggetto avrebbe potuto concorrere per tutte e quattro le tipologie, e predeterminava, per ogni categoria di box, il prezzo minimo.

Le modalità di assegnazione erano descritte al punto 4 del bando, secondo cui la commissione di gara provvedeva a classificare le domande pervenute per tipologia di box. Formati gli elenchi si sarebbe proceduto all'apertura delle buste e alla declaratoria dell'offerta economica, ordinando le offerte in ordine decrescente e procedendo ad assegnare i box appartenenti alle varie categorie, in ordine alfabetico. Sarebbero state escluse le offerte presentate da soggetti non in possesso dei requisiti previsti dal bando.

3. L'attuale appellata, che aveva presentato offerta per tutte le categorie di box e che se non fosse stata esclusa si sarebbe collocata in posizione utile per l'assegnazione relativa alle categorie C e D (di qui l'interesse ad esperire il gravame originario), apprendeva di essere stato estromessa perché le offerte non sarebbero state inserite in apposita busta, e, pur avendo - in data 6 aprile 2000 - presentato le proprie rimostranze, dall'esame del verbale di gara veniva definitivamente edotta del fatto che l'esclusione era in effetti dovuta alla presentazione delle offerte su foglio libero, ovvero non contenuto nell'apposita busta al fine di garantirne la massima riservatezza.

4. La sig.ra Fiori insorgeva conseguentemente dinanzi al giudice amministrativo territoriale, denunziando l'illegittimità dell'esclusione disposta e di tutti gli atti della gara condotta dal Comune di Lerici.

Con la sentenza impugnata, il TAR Liguria accoglieva il ricorso, ritenendo fondata la censura di illegittimità dell'esclusione, motivata - come accennato - sulla circostanza che l'offerta presentata era stata inserita nel plico prescritto dal bando di gara, ma non in busta chiusa.

In particolare, ad avviso dei primi giudici, nessuna esigenza di segretezza imponeva di far ritenere implicita la prescrizione della chiusura della busta che contiene l'offerta, sol che si consideri che la forma prescelta dall'Amministrazione per l'assegnazione degli immobili era quella dell'asta pubblica, forma che si connota proprio per la palese attribuibilità delle offerte ai soggetti partecipanti già in sede di gara, alla quale sono ammessi solo coloro che sono in possesso dei requisiti prescritti.

5. Avverso la prefata sentenza hanno interposto appello sia il Comune di Lerici che, con separato gravame, i sopra indicati proprietari di immobili, assegnatari dei box per auto delle varie tipologie.

L'appellata si è costituita in giudizio per resistere agli appelli, dei quali ha proclamato l'infondatezza, riproponendo altresì i motivi introdotti in giudizio con il ricorso introduttivo e con le deduzioni aggiuntive, ma non espressamente esaminati dal Tribunale di prima istanza.

Le parti hanno depositato memoria.

Alla pubblica udienza del 30 novembre 2001 i ricorsi in appello sono stati introitati per la decisione.

1. Gli epigrafati ricorsi in appello, che debbono essere riuniti in quanto proposti avverso la medesima pronunzia di primo grado, sono nel merito fondati, ma il ricorso di prime cure proposto dall'appellata merita nondimeno accoglimento, seppur sotto un diverso profilo.

2. Procedendo comunque per gradi, e prendendo dunque le mosse dagli appelli del Comune e degli assegnatari di box, occorre evidenziare che il bando di gara, approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 264 del 23 novembre 1999, relativamente all'alienazione (riservata in favore dei proprietari di immobili siti in Lerici, in modo da rispettare il vincolo pertinenziale con una civile abitazione) dei box interrati realizzati nell'area del Cinema Teatro Astoria, con le modalità dell'asta pubblica con offerte segrete su minimo palese, prevedeva al punto 3), quanto alle modalità di presentazione della domanda, che per ogni tipologia di box il soggetto interessato avrebbe dovuto presentare la documentazione richiesta in busta chiusa recante apposita dicitura. All'interno della busta doveva essere inserita, oltre ad altri documenti, la "busta contenente l'offerta economica".

Il punto 4) del bando, già menzionato in narrativa, prevedeva a sua volta, relativamente alle modalità di assegnazione, che la commissione di assegnazione, una volta provveduto a classificare le domande pervenute per tipologia di box e formati gli elenchi, avrebbe provveduto - il giorno fissato per l'apertura delle offerte - all'apertura delle buste e alla declaratoria delle offerte economiche.

Il tutto conformemente all'art. 14 del vigente regolamento comunale per la vendita dei beni immobili patrimoniali, il quale stabilisce che il presidente della commissione, una volta effettuata l'apertura dei plichi regolarmente pervenuti, "apre le buste contenenti le offerte (economiche)".

Orbene, nella specie la commissione giudicatrice verificava, in sede di gara, che l'appellata, con riguardo all'assegnazione dei box di tipologia C) e D), aveva introdotto i documenti di ammissione e l'offerta economica in un unico plico, senza però sigillare in un'autonoma busta l'offerta stessa, con la conseguenza, tiene a precisare il Comune appellante, che l'offerta economica era immediatamente conoscibile, a prescindere dallo scrutinio di ammissibilità della domanda sulla base della documentazione concernente il possesso dei requisiti di ammissione.

Alla luce di quanto verificato, la commissione di gara escludeva dunque la sig.ra Fiori, per non aver ella introdotto l'offerta economica in un'apposita busta sigillata, inserita nel plico contenente gli altri documenti.

3. Essendo l'appellata insorta in sede giurisdizionale, il TAR Liguria, dopo aver in verità rigettato l'istanza cautelare dalla medesima incidentalmente proposta, accoglieva, nei termini indicati in narrativa, il gravame proposto dalla Fiori.

In particolare, ad avviso dei giudici di prime cure, l'esclusione della sig.ra Fiori sarebbe stata illegittima per i motivi che seguono:

a) il bando prescriveva la chiusura esclusivamente del plico, all'interno del quale dovevano essere inseriti sia la documentazione sia la busta contenente l'offerta economica, e non anche quella di quest'ultima busta;

b) nessuna esigenza di segretezza imponeva di ritenere implicita la prescrizione della chiusura della busta contenente l'offerta economica, dal momento che l'asta pubblica si caratterizzerebbe proprio per la palese attribuibilità delle offerte ai soggetti partecipanti già in sede di gara, alla quale sarebbero ammessi solo coloro che sono in possesso dei requisiti prescritti;

c) la mancata inclusione dell'offerta economica in un'apposita busta chiusa e l'inserimento di essa direttamente all'interno del plico con gli altri documenti rappresenterebbe, in definitiva, una mera irregolarità non suscettibile di determinare l'esclusione dell'offerente.

4. In realtà, aderendo il Collegio alle argomentazioni riportate dagli appellanti, anche in questa peculiare procedura di gara, finalizzata all'alienazione - in favore di privati proprietari di immobili - di box realizzati in esito ad autonoma procedura di appalto di lavori, la necessità di rispettare i generalissimi ed inderogabili principi della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare, obiettivo, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, doveva imporre la garanzia dell'assoluta segretezza dell'offerta economica, fintanto che non fossero state valutate l'ammissibilità dei concorrenti alla gara nonché le eventuali componenti tecnico-qualitative dell'offerta stessa.

Del resto il bando di gara, nel prescrivere - al punto 3) - che all'interno del plico andasse inserita non direttamente l'offerta economica, bensì "una busta contenente l'offerta economica", imponeva all'evidenza un adempimento (inserimento dell'offerta economica in una separata busta) volto di per sé a garantire la segretezza dell'offerta economica, e quindi ad impedire che la Commissione giudicatrice potesse prendere contezza del prezzo offerto prima di aver verificato l'ammissibilità dei concorrenti.

Né, secondo buon senso, ci si può appellare alla mancata espressa previsione, sempre a termini di bando, della chiusura della busta contenente l'offerta economica, visto che - altrimenti - nessun senso avrebbe avuto il pur prescritto inserimento dell'offerta in una busta separata. Diversamente va detto per la mancata previsione (questa sì non ricavabile implicitamente) dell'ulteriore formalità della sottoscrizione dei lembi di chiusura della busta contenente l'offerta economica.

Le esposte affermazioni non trovano smentita nel quadro normativo regolante la procedura dell'asta pubblica, con particolare riguardo a quella esplicantesi mediante offerte segrete su minimo palese (si veda in tema l'art. 75 del r.d. 827/924).

Anche in tale ambito, infatti, trova necessariamente spazio il principio della separazione fisica dell'offerta economica dal resto della documentazione amministrativa, in ossequio all'assunto generale per cui i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti ad una gara d'appalto di opera pubblica devono essere prodotti ed esaminati separatamente rispetto all'offerta economica, in quanto il fine di garantire un ordinato svolgimento della gara e tutelare nello stesso tempo l'esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione e dei relativi documenti probatori può essere conseguito solo se le verifiche documentali siano effettuate in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l'ammontare delle offerte economiche (Cons. Stato, IV, 27 novembre 2000, n. 6306).

Del resto è proprio il sistema prescelto di asta (offerta segreta da confrontarsi con un prezzo minimo palese) a pretendere la segretezza dell'offerta economica, nel senso che pur essendo destinata la provenienza di una certa offerta da un determinato soggetto a divenire palese nel corso della seduta pubblica, ciò non comporta che la commissione debba essere messa in grado di conoscere senza il minimo sforzo il contenuto dell'offerta economica prima ancora di aver valutato l'ammissibilità della partecipazione dell'offerente.

5. La fondatezza degli appelli in epigrafe, estendibile peraltro anche all'altro profilo (dedotto in primo grado con il secondo dei motivi aggiunti) ritenuto dal TAR - nel merito - dotato di pregio, atteso che il punto 4) del bando di gara non era in effetti in alcun modo suscettibile di essere interpretato nel senso che la declaratoria delle offerte economiche avrebbe dovuto precedere la valutazione delle condizioni di ammissibilità dei partecipanti all'asta pubblica, non è tuttavia sufficiente a condurre al rigetto del gravame di prime cure, proposto dalla Fiori, e quindi all'integrale riforma dell'esito del giudizio di prima istanza.

6. Il ricorso introduttivo merita, infatti, accoglimento in virtù del primo dei motivi aggiunti dedotti dinanzi al Tribunale, in questa sede ritualmente riproposto assieme alle altre censure non esaminate dal Giudice territoriale.

Con la menzionata doglianza l'appellata ha dedotto, tra l'altro, la violazione dell'art. 17 del regolamento per la vendita dei beni immobili e patrimoniali del Comune di Lerici, il quale stabilisce che la Commissione di gara, composta di tre membri, è presieduta dal responsabile del servizio e che gli altri due membri sono nominati tra soggetti qualificati, estranei all'amministrazione, che abbiano i requisiti per l'eleggibilità alla carica di consigliere comunale, ma che non ricoprano cariche di carattere politico e sindacale.

Tanto premesso, occorre evidenziare come nella fattispecie l'Amministrazione comunale appellante, con lo stesso bando di gara, abbia sì nominato quale presidente della commissione di gara il responsabile del Settore lavori pubblici, ma al tempo stesso, in evidente violazione della menzionata disposizione regolamentare, non abbia scelto i restanti membri tra soggetti estranei all'Amministrazione, trattandosi nell'un caso (ed è la fattispecie più eclatante) del responsabile del Settore servizi finanziari del Comune di Lerici, nell'altro di un consulente comunque in forza presso il medesimo settore amministrativo.

La condizione di estraneità all'Amministrazione aggiudicatrice appare elemento imprescindibile, posto a guardia dell'imparzialità e della trasparenza dell'azione amministrativa, cosicché il diverso presupposto di eleggibilità alla carica di consigliere comunale, accompagnato dalla non copertura di cariche di carattere politico e sindacale, assume rilievo aggiuntivo ed ulteriore, non alternativo o sostitutivo, rispetto al predetto status di estraneità.

Né la rilevanza del profilo di doglianza in questione può essere esclusa per ragioni di tardività, non potendo attribuirsi alla nomina della commissione, e quindi alla relativa previsione del bando di gara, portata direttamente ed immediatamente lesiva, in quanto clausola non preclusiva della partecipazione alla gara da parte dell'aspirante, alla quale, nella specie, l'acquisita posizione di soggetto legittimamente escluso dalla procedura non impediva d'altra parte di contestare previsioni generali del bando (non dunque gli atti di gara e la definitiva l'aggiudicazione, rispetto ai quali si è trovata ad essere titolare di un mero interesse di fatto), seppur in prima battuta non lesive, a tutela dell'interesse strumentale alla ripetizione della procedura.

Nondimeno l'appurata illegittimità della nomina della commissione dispiega il proprio effetto invalidante nei confronti di tutti i conseguenti atti della procedura di gara.

7. Alla stregua delle riportate considerazioni, il ricorso di primo grado merita accoglimento sotto il descritto, assorbente, profilo.

Anche le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti in epigrafe, accoglie il ricorso di prime cure proposto dalla sig.ra Fiori, ma alla stregua del diverso profilo di cui in motivazione.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30 novembre 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Alfonso Quaranta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE                   IL PRESIDENTE

f.to Gerardo Mastrandrea  f.to Alfonso Quaranta

Depositata il 10 aprile 2002.