CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 10 aprile 2002 n. 1945 - Pres. Quaranta, Est. Mastrandrea - Ditta Geli Pasti (Avv.ti Vitale e Di Nola) c. S.L.E.M. s.r.l. (Avv.ti Fiorentino e Ventura) e Comune di Piano di Sorrento (Avv. Soprano) - (annulla T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 26 settembre 2000, n. 3565).

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 1999, n. 1837; id., 6 maggio 1997, n. 456 e 7 dicembre 1995 n. 1676; C.G.A., 7 aprile 1999, n. 143.

(2) Alla stregua del principio in particolare la Sez. V ha ritenuto irrilevante, ai fini dell'applicazione della disposizione in parola, la mancata menzione di analoga prescrizione restrittiva nella normativa nazionale regolamentare dedicata alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione di forniture sotto soglia, di cui al DPR 18 aprile 1994, n. 573 (si veda in particolare l'art. 5, disciplinante i bandi di gara).

(3) Nella specie è stato peraltro rilevato che la fornitura era relativa ad una pluralità di prodotti e per ogni referenza si faceva riferimento, di norma, a più marche e produttori, peraltro generalmente di rilievo e conoscibilità nazionale.

L'indicazione di precise marche, ad opinione della Sez. V, non comportava nella specie un vulnus inferto alla par condicio tra più soggetti concorrenti in ambito locale, ma di accorgimenti adottati nella predisposizione della lex specialis al fine di garantire, nell'ambito di una fornitura di modesto rilievo ma di particolare delicatezza (trattandosi dell'alimentazione degli alunni della scuola elementare e materna), l'utilizzazione di prodotti di notoria qualità e di incontestabile qualità.

Ha osservato infine la Sez. V che lo stesso art. 8, comma 6, del d.lg. 24 luglio 1992, n. 358 fa salve le indicazioni "giustificate dall'oggetto dell'appalto"; clausola di salvezza che non può essere limitata ai casi del tutto eccezionali di forniture necessitate, come i prodotti di alta tecnologia protetti da marchi o brevetti, nonché i pezzi di ricambio prodotti da un solo produttore.

1. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, succintamente motivata a norma dell'art. 26 della l. 1034/71 (come modificato dalla l. 205/00), il TAR Campania ha accolto il ricorso proposto in prime cure dall'appellata SLEM avverso l'avviso pubblico, il capitolato speciale e gli atti connessi, relativamente all'affidamento della fornitura di generi alimentari vari per il servizio di refezione per le scuole materne ed elementari del Comune di Piano di Sorrento, per l'anno scolastico 2000/01.

Il primo giudice, argomentando in maniera estremamente sintetica, ha ritenuto il gravame degno di accoglimento sulla base dell'assorbente fondatezza del secondo motivo di censura. In particolare, emergendo che nel bando venivano nominativamente indicate le ditte produttrici degli articoli, il Tribunale ha osservato che sulla base di consolidato orientamento giurisprudenziale sono da ritenere illegittime le prescrizioni dei bandi di gara per l'aggiudicazione di appalti di fornitura che contengano l'esatta specificazione del modello e del marchio del bene richiesto.

Tale indicazione altererebbe, tra l'altro, il principio della par condicio tra i partecipanti alla gara, in quanto orienterebbe l'acquisto verso un predeterminato fornitore o produttore.

2. Sono insorti avverso la prefata pronunzia sia la ditta Geli Pasti, definitiva aggiudicataria, in data 4 settembre 2000, dei lotti "A" ed "A1" del menzionato appalto, sia il Comune di Piano di Sorrento.

Entrambi gli appellanti hanno peraltro lamentato che il TAR non si è in alcun modo espresso sull'eccezione di inammissibilità, sollevata in prime cure, per mancata notifica del gravame in favore della ditta Geli Pasti, che nel frattempo era divenuta aggiudicataria provvisoria.

3. A sua volta la SLEM, costituitasi in giudizio per resistere agli appelli, ha eccepito in via pregiudiziale l'inammissibilità dell'appello della Geli Pasti, in quanto presentato da soggetto che non era né parte né controinteressato nel giudizio di primo grado, sottolineandosi al riguardo che il ricorso di prima istanza verteva non sulla legittimità dello svolgimento della gara o della relativa aggiudicazione, bensì sulla legittimità degli atti di indizione della gara medesima. Essa ha comunque poi controdedotto nel merito, non mancando peraltro di effettuare rinvio, ove si dimostrasse necessario, ai motivi dichiarati assorbiti dal TAR, espressamente riportati, ed ha chiesto al Giudice di appello di esprimersi anche in merito alla richiesta risarcitoria, non vagliata in prime cure.

Le parti hanno depositato memoria.

Con ordinanze della Sezione nn. 6757/00 e 6759/00, in data 22 dicembre 2000, è stata sospesa l'efficacia della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza del 30 novembre 2001 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

1. Gli appelli, che devono essere riuniti in quanto proposti avverso la medesima pronunzia di primo grado, sono ammissibili e meritano di essere accolti.

Con riferimento al primo profilo essi risultano proposti da soggetti titolari della necessaria legittimazione.

Non si può, in particolare, disconoscere la legittimazione ad appellare (per il Comune il problema non si pone) in capo alla ditta Geli Pasti, che aveva assunto la posizione di aggiudicataria provvisoria.

E' particolarmente agevole, al riguardo, per il Collegio fare opera di rinvio all'orientamento giurisprudenziale consolidato, condiviso anche dalla Sezione, secondo cui va ravvisata la legittimazione ad appellare in capo a soggetti che, pur non essendo parti necessarie del giudizio amministrativo di primo grado, risultino nondimeno titolari di una posizione sostanziale di interesse legittimo o comunque di una situazione di vantaggio, e quindi di un apprezzabile interesse, in ordine alla conservazione dell'atto impugnato (Cons. Stato, V, 5 novembre 1999, n. 1837; 6 maggio 1997, n. 456 e 7 dicembre 1995 n. 1676; C.G.A.R.S. 7 aprile 1999, n. 143).

Nel caso di specie, pur non vertendo direttamente, in effetti, il giudizio di primo grado sulla legittimità delle operazioni di gara e dell'aggiudicazione, non può certo disconoscersi l'interesse della Geli Pasti al mantenimento in essere dell'avviso pubblico contestato.

L'eccezione di inammissibilità sollevata dall'appellata deve dunque essere disattesa.

2. Il Collegio può sentirsi invece esonerato dalla dettagliata disamina dell'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per violazione delle norme sul contraddittorio, in relazione alla mancata notifica alla ditta Geli Pasti, nel frattempo divenuta aggiudicataria provvisoria, sollevata questa volta da entrambe le parti appellanti, in quanto la fondatezza, nel merito, degli appelli in trattazione conduce alla doverosa reiezione, parimenti nel merito, del gravame esperito in prime cure dall'appellata SLEM, siccome infondato.

3. Potendosi procedere finalmente all'esame del merito degli appelli in epigrafe l'essenziale thema decidendum va correttamente individuato nella valutazione di legittimità, o meno, della prescrizione allegata alle norme di gara e contenente specificazioni dei modelli e dei marchi richiesti, che ne provocherebbero, ad avviso dei primi giudici, una conclamata illegittimità, per giurisprudenza consolidata, anche alla stregua della violazione del principio della par condicio fra i partecipanti alla gara, atteso che un simile genere di indicazioni orienterebbe l'acquisto verso predeterminati produttori e fornitori.

4. Gli appellanti, gravandosi avverso la prefata pronunzia, sostengono anzitutto che l'art. 8, comma 6, del d.lg. 24 luglio 1992, n. 358 (disposizione sostituita dall'art. 7 del d.lg. 20 ottobre 1998, n. 402), il quale in effetti prevede che "salvo che non sia giustificata dall'oggetto dell'appalto, è vietata l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento e che hanno l'effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti. È vietata, in particolare, l'indicazione di marchi, brevetti o tipi o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata; tale indicazione, purché accompagnata dalla menzione «o equivalente», è, tuttavia, ammessa se le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati", sia disposizione applicabile ai soli appalti sopra soglia e quindi non alla fornitura di specie.

In realtà, tenuta in considerazione anche la ratio, che vi è evidentemente sottesa, di tutela dei principi della libera concorrenza e di non discriminazione, è particolarmente problematico non considerare il sopra espresso dettato normativo come l'esplicazione di un principio di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria, non limitabile in quanto tale agli appalti direttamente presi in considerazione dalla normativa di matrice comunitaria. Conseguentemente non può attribuirsi rilievo decisivo alla mancata menzione di analoga prescrizione restrittiva nella normativa nazionale regolamentare dedicata alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione di forniture sotto soglia, di cui al DPR 18 aprile 1994, n. 573 ( si veda in particolare l'art. 5, disciplinante i bandi di gara).

5. In ogni caso, e di qui la fondatezza dei gravami in appello, la richiamata norma non trovava necessaria applicazione nella fattispecie specifica in trattazione.

In punto di fatto va anzitutto rilevato che la fornitura era relativa ad una pluralità di prodotti e per ogni referenza si faceva riferimento, di norma, a più marche e produttori, peraltro generalmente di rilievo e conoscibilità nazionale.

Non pare essersi trattato, dunque, di un vulnus inferto alla par condicio tra più soggetti concorrenti in ambito locale ma di accorgimenti adottati nella predisposizione della lex specialis al fine di garantire, come si preoccupa di sottolineare ragionevolmente l'Amministrazione comunale appellante, nell'ambito di una fornitura di modesto rilievo ma di particolare delicatezza (trattandosi dell'alimentazione degli alunni della scuola elementare e materna), l'utilizzazione di prodotti di notoria qualità e di incontestabile qualità.

Del resto non può sottacersi che la stessa disposizione del d.lg. 358/92 da ultimo richiamata fa salve le indicazioni "giustificate dall'oggetto dell'appalto"; clausola di salvezza che non può essere limitata, secondo i desiderata della società appellata, ai casi del tutto eccezionali di forniture necessitate, come i prodotti di alta tecnologia protetti da marchi o brevetti, nonché i pezzi di ricambio prodotti da un solo produttore.

La doglianza va dunque analizzata, ed accolta, tenendo conto della concreta applicabilità della disposizione, senza che emergano profili di incompatibilità comunitaria delle norme invocate.

6. Appurata la fondatezza del secondo profilo, di merito, degli appelli in epigrafe, il Collegio è chiamato ad occuparsi dei motivi di censura, proposti in prime cure dall'appellata SLEM, non analizzati dal TAR in quanto dichiarati espressamente assorbiti, e per la cui disamina nel presente grado di giudizio, seppur in via subordinata, ha insistito la medesima appellata.

Relativamente al primo motivo del ricorso introduttivo può dirsi che, alla stregua anche dell'impianto normativo allora vigente, non si intravvede alcun rilevante vizio di straripamento, ai danni della Giunta, dall'ambito funzionale riconosciuto al funzionario responsabile del servizio, relativamente alle procedure di gara.

Al medesimo funzionario non risultava addebitabile alcuna indebita supplenza degli organi di governo comunali.

7. Per il resto è sufficiente osservare che il contratto non ha perso i suoi naturali connotati di commutatività, in quanto l'importo presunto a base d'asta non avrebbe mai potuto determinare l'aleatorietà del rapporto, pur nell'ipotesi di variazione delle quantità da offrire, atteso che il pagamento del saldo delle forniture era comunque subordinato alla presentazione di un tabulato o prospetto riepilogativo dei generi e delle quantità di prodotto fornite, ferma restando la percentuale di ribasso offerta per unità di prodotto, conformemente peraltro a modalità di formulazione dell'offerta previste dalla lex specialis senza vulnerare i principi posti a base dell'espletamento delle gare.

8. Alla stregua del complesso delle considerazioni sopra riportate, gli appelli in epigrafe possono in definitiva essere accolti e per l'effetto, in riforma della gravata pronunzia, il ricorso proposto in prime cure dalla SLEM deve essere rigettato.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello in epigrafe, una volta riuniti, li accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il gravame proposto in primo grado dalla SLEM.

Spese di lite compensate, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30 novembre 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Alfonso Quaranta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Gerardo Mastrandrea f.to Alfonso Quaranta