CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 17 aprile 2002 n. 2020 - Pres. Varrone, Est. Buonvino - Unità Locale Socio Sanitaria - U.L.S.S. 14 di Chioggia (Avv.ti Bianchini e Romanelli) c. Termoidraulica s.n.c. (Avv.ti Cevolotto e Ronfini) e Alca Impianti s.r.l. (n.c.) - (conferma T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 aprile 2001, n. 1061).

Contratti della P.A. - Gara - Dichiarazione prevista dall'art. 17 della L. 68/1999 - In materia di rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili - Va prodotta in sede di gara - Certificazione prevista dalla stessa legge - Va presentata dall'aggiudicataria - Esclusione di una ditta che ha presentato in sede di gara la dichiarazione ma non anche la certificazione - Illegittimità.

(1) Come si ricorda nella motivazione della sentenza in rassegna, l'art. 17 della legge n. 68 del 1999 prevede che "le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione".

Tali disposizioni, secondo la sentenza in rassegna, vanno interpretate nel senso che, ai fini della partecipazione alla gara, sia sufficiente che venga resa (a pena di esclusione) la detta dichiarazione, attestante che l'impresa è in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili; nell'ipotesi di provvisoria aggiudicazione, l'impresa aggiudicataria deve, poi, essere invitata a certificare, sempre a pena di esclusione, l'ottemperanza alle norme medesime tramite i competenti uffici.

In tal senso convincono considerazioni d'ordine logico-sistematico, secondo cui ai fini della partecipazione ai pubblici appalti sono normalmente sufficienti le semplici dichiarazioni rese dai candidati, mentre la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati deve essere offerta, generalmente, solo in seguito all'aggiudicazione ovvero, negli appalti di lavori pubblici, nell'ipotesi in cui l'impresa sia stata inserita tra quelle per le quali, ai sensi dell'art. 10, comma 1-quater della legge n. 109/1994, deve essere operata la preventiva verifica del possesso dei requisiti ivi prescritta; e, del resto, non avrebbe senso logico richiedere, da un lato, la dichiarazione in merito al possesso del requisito e, contemporaneamente e agli stessi fini della concreta partecipazione alla gara, anche il deposito della correlativa certificazione.

Alla stregua del principio la Sez. V, constatato che detta dichiarazione, atta ad impegnare la responsabilità dell'impresa, nella specie era stata ritualmente resa, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione disposto dal seggio per mancanza della certificazione..

Solo l'aggiudicataria provvisoria, infatti, secondo la Sez. V, è tenuta a fornire la certificazione richiesta dalla legge e, in conformità con questa, anche dal bando; bando che, quindi, neppure avrebbe dovuto essere impugnato, dal momento che, in base alla sua interpretazione corretta e conforme alla legge, non avrebbe potuto disporsi l'esclusione dell'originaria ricorrente; e ciò tanto più in un caso in cui l'impresa, in quanto dotata di meno di quindici dipendenti, neppure era soggetta alle disposizioni di cui alla ripetuta legge n. 68/1999.

La sentenza in rassegna si pone in apparente contrasto con la sentenza della Sez. V, 2 aprile 2002 n. 1806 (Est. sempre il Cons. Buonvino) pubblicata in questo numero della Rivista, la quale ha affermato che "la dichiarazione e la certificazione previste dall'articolo 17 della legge 23 marzo 1999, n. 68, adempiono a funzioni diverse, posto che il certificato rilasciato dall'ufficio di collocamento attesta solo il rispetto da parte dell'impresa dell'obbligo di presentare il prospetto informativo di cui all'articolo 9, comma 6, della legge in parola, mentre il contenuto dell'autodichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti collocamento obbligatorio dei disabili" e che "è pertanto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una impresa che, in violazione di quanto previsto dal bando, non abbia presentato l'autocertificazione di cui all'articolo 17 della legge 68/99 ma, in luogo di esso, il certificato previsto dalla stessa norma".

Il contrasto non riguarda le conclusioni alle quali pervengono le due pronunce, ma i principi dalle stesse espressi, dato che mentre nella sentenza  2 aprile 2002 n. 1806 si afferma che "la dichiarazione e la certificazione previste dall'articolo 17 della legge 23 marzo 1999, n. 68, adempiono a funzioni diverse, posto che il certificato rilasciato dall'ufficio di collocamento attesta solo il rispetto da parte dell'impresa dell'obbligo di presentare il prospetto informativo di cui all'articolo 9, comma 6, della legge in parola, mentre il contenuto dell'autodichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti collocamento obbligatorio dei disabili", nella motivazione della sentenza in rassegna si afferma invece che i due atti (dichiarazione e certificazione) sono praticamente equipollenti, dato che "non avrebbe senso logico richiedere, da un lato, la dichiarazione in merito al possesso del requisito e, contemporaneamente e agli stessi fini della concreta partecipazione alla gara, anche il deposito della correlativa certificazione".

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall'odierna appellata, società "la Termoidraulica" s.n.c., avverso la propria esclusione dalla gara d'appalto dei lavori di completamento del sesto piano - reparto di neurologia e servizio di neurofisiopatologia dello stabilimento ospedaliero di Piove di Sacco - nonché avverso la delibera di approvazione degli atti di gara (11 luglio 2000, n. 982/T del Direttore generale della ULSS medesima) e la nota dello stesso Direttore generale in data 17 luglio 2000, n.4829/T, recante comunicazione della detta esclusione.

2) - Il TAR, rigettate le eccezioni pregiudiziali - di difetto di interesse e di tardività del ricorso - svolte dalla società intimata, ha ritenuto che illegittimamente fosse stata ritenuta, nella specie, la violazione dell'art. 17 della legge n.68/1999 in relazione alla asserita insufficienza della dichiarazione da rendersi, in base al bando, in merito al rispetto delle norme sul diritto al lavoro dei disabili.

Nel pervenire all'accoglimento della censura il TAR ha rilevato, tra l'altro, che, prima della chiusura della gara, l'Amministrazione era stata edotta in tempo utile per provvedere alla riapertura delle relative operazioni, avendo l'interessata precisato di essere in regola con le prescrizioni di legge e del bando in quanto il numero dei propri dipendenti era inferiore a 15 e, quindi, gli enti preposti non le avrebbero potuto rilasciare la richiesta dichiarazione; spettava alla stazione appaltante verificare, poi, la veridicità di tali affermazioni prima di procedere all'aggiudicazione definitiva.

Per i primi giudici è, inoltre, illegittima la pretesa della P.A. di veder prodotto dal partecipante alla gara un atto in alcun modo contemplato dalla lettera d'invito e dal bando quale è, appunto, la dichiarazione, autocertificata o meno, di non essere impresa soggetta agli obblighi di cui alla legge. n.68/1999; né era configurabile un onere della ricorrente di impugnativa delle regole del bando, trattandosi di concorrente per il quale la documentazione in parola non era richiesta.

Il bando, in definitiva, secondo il TAR, recava una ambiguità di fondo ascrivibile alla stessa amministrazione appaltante che non si è curata di distinguere il caso dell'impresa assoggettata agli obblighi della detta legge dal caso dell'impresa che ne risulti esente; per il principio di buona fede che deve regolare i rapporti tra le parti, quindi, la P.A., messa al corrente delle predette circostanze prima della conclusione delle operazioni concorsuali, avrebbe potuto e dovuto dare modo all'interessata di chiarire la propria posizione, consentendole, se del caso, le necessarie integrazioni documentali.

Il TAR concludeva pronunciando l'obbligo di riammetere in gara l'offerta della ricorrente, ritenendo espressamente che la riammissione non dovesse essere estesa anche a quelle imprese, escluse per gli stessi motivi, che avevano fatto acquiescenza alle determinazioni preclusive assunte dall'amministrazione nei loro confronti.

Per il TAR, infine, non si poneva una questione di risarcimento del danno nel momento in cui i lavori - essendo stata sospesa, in sede cautelare, la procedura d'appalto - potevano essere ancora assegnati, verosimilmente nella loro pienezza, alla ricorrente.

3) - Per l'Amministrazione appellante la sentenza sarebbe erronea anzitutto in quanto la nota 21 giugno 2000, a firma del patrocinante la società, non avrebbe potuto legittimare la riapertura della gara, questa essendosi, a quel momento, già conclusa con l'aggiudicazione provvisoria (31 maggio 2000); inoltre, il bando avrebbe richiesto espressamente la presentazione di una "contestuale certificazione", rilasciata dagli uffici competenti, dalla quale risultasse l'ottemperanza alla legge n.68/1999 sul diritto al lavoro dei disabili; e questa certificazione, richiesta espressamente dal bando, avrebbe costituito un'integrazione necessaria e coordinata all'istanza di ammissione alla gara, la cui rilevanza come riscontro probatorio delle dichiarazioni del partecipante sarebbe discesa dall'autonomia sistematica con cui viene presentata, nella lex specialis della gara, la documentazione amministrativa ma, soprattutto, dalla sanzione di decadenza che l'accompagnava.

Lo stesso bando, infatti, al punto 10 prevederebbe espressamente l'esclusione dalla gara di tutte le offerte tardive o di tutti quei concorrenti per i quali manchi o risulti incompleta o irregolare la documentazione richiesta; la mera dichiarazione resa dall'interessata sarebbe stata, quindi, da ritenere insufficiente, non potendo la stessa P.A. sottrarsi all'onere di sanzionare la carenza documentale medesima.

Con l'aggiudicazione provvisoria, del resto (31 maggio 2000), si sarebbe perfezionato l'iter procedurale comportante il perfezionamento del contratto (salva la necessaria integrazione di efficacia in sede di approvazione); sicché la procedura stessa non avrebbe potuto essere legittimamente riaperta a seguito di una missiva pervenuta alla P.A. in un momento successivo alla sua chiusura.

Poiché, poi, il bando e la lettera d'invito subordinerebbero al deposito della documentazione di cui si tratta la partecipazione alla gara stessa, ne conseguirebbe che le stesse norme della lex specialis avrebbero dovuto essere tempestivamente impugnate.

Fa notare, ancora, l'appellante che "la Termoidraulica" avrebbe dichiarato solo di essere in regola con le norme della legge n.68/1999, mentre solo in un momento successivo - e tardivamente - avrebbe precisato di non essere tenuta all'osservanza delle relative norme; ebbene, altro sarebbe l'essere in regola, altro il non essere tenuta all'osservanza delle dette disposizioni; donde, comunque, l'assoluta equivocità, negligenza e inidoneità della dichiarazione; fin dal momento dell'invio dei documenti alla P.A. ben avrebbe potuto l'interessata autocertificare, quanto meno, di avere una manodopera inferiore ai 15 dipendenti.

L'appellante osserva, ancora, in via di subordine, che, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l'eventuale riammissione in gara dell'interessata avrebbe dovuto, comunque, comportare necessariamente, da parte della P.A., per motivi di parità di trattamento e di rispetto della par condicio, anche la riammissione in gara di due altre imprese, escluse per lo stesso motivo; sicché nessuna certezza vi sarebbe in merito all'aggiudicazione a favore dell'originaria ricorrente.

4) - Resiste la società appellata insistendo per il rigetto dell'appello.

La stessa svolge, congiuntamente, appello incidentale, rilevando che, nell'ipotesi in cui, nel prosieguo del giudizio, dovesse risultare l'esecuzione, totale o parziale, da parte della controinteressata, dei lavori oggetto della gara, ad essa appellante incidentale spetterebbe il diritto al risarcimento del danno per equivalente.

Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

1) - L'appello è infondato.

Il bando di gara prescrive, al n. 9 (modalità di presentazione dell'offerta) lettera A, che la "istanza di ammissione alla gara" contenga una dichiarazione, successivamente verificabile, attestante, tra l'altro - v. pag. 4, punto 12 della stessa lettera A - "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (art. 17 legge n. 68/99)"; la successiva lettera I (pag. 7 del bando), sempre relativa ai documenti da produrre in originale, prescrive una "certificazione, rilasciata dagli Uffici competenti, dalla quale risulti l'ottemperanza alla legge 23.03.1999, n. 68 sul diritto al lavoro dei disabili"; il punto 10) del bando, relativo alla "ricezione delle offerte", avverte "che si farà luogo all'esclusione dalla gara di tutte le offerte tardive o di tutti quei concorrenti per i quali manchi o risulti incompleta o irregolare la documentazione richiesta".

Sulla base di tale disposizione è stata esclusa la società qui appellata, che ha reso, ai fini della partecipazione alla gara, la seguente dichiarazione: "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (art. 17 legge n.68/99)"; ma che non ha prodotto la "certificazione, rilasciata dagli Uffici competenti, dalla quale risulti l'ottemperanza alla legge 23.03.1999, n. 68 sul diritto al lavoro dei disabili", di cui alla sopra riportata lettera I del punto 9) del bando.

Tale mancanza è stata sanzionata con l'esclusione ai sensi del citato punto 10) del bando stesso, essendo stata rivista alla stregua di una mancanza o incompletezza della documentazione richiesta.

2) - Ritiene la Sezione - condividendo le censure svolte in primo grado - che illegittimamente sia stata esclusa dalla gara l'originaria ricorrente.

Il disposto di cui all'art. 17 della citata legge n.68 del 1999 (e, quindi, il bando che vi si richiama) prevede, infatti, che "le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione".

Ebbene, tali disposizioni vanno interpretate nel senso che, ai fini della partecipazione alla gara, sia sufficiente che venga resa (a pena di esclusione) la detta dichiarazione, attestante che l'impresa è in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili; nell'ipotesi di provvisoria aggiudicazione, l'impresa aggiudicataria deve, poi, essere invitata a certificare, sempre a pena di esclusione, l'ottemperanza alle norme medesime tramite i competenti uffici.

In tal senso convincono considerazioni d'ordine logico-sistematico, secondo cui ai fini della partecipazione ai pubblici appalti sono normalmente sufficienti le semplici dichiarazioni rese dai candidati, mentre la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati deve essere offerta, generalmente, solo in seguito all'aggiudicazione ovvero, negli appalti di lavori pubblici, nell'ipotesi in cui l'impresa sia stata inserita tra quelle per le quali, ai sensi dell'art. 10, comma 1 quarter della legge n.409/1994, deve essere operata la preventiva verifica del possesso dei requisiti ivi prescritta; e, del resto, non avrebbe senso logico richiedere, da un lato, la dichiarazione in merito al possesso del requisito e, contemporanemante e agli stessi fini della concreta partecipazione alla gara, anche il deposito della correlativa certificazione.

Nella specie, quindi, la detta dichiarazione, atta ad impegnare la responsabilità dell'impresa, è stata ritualmente resa, sicché la stessa non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (con la conseguente omessa apertura della sua offerta economica).

Solo l'aggiudicataria provvisoria, infatti, è tenuta a fornire la certificazione richiesta dalla legge e, in conformità con questa, anche dal bando; bando che, quindi, neppure avrebbe dovuto essere impugnato, dal momento che, in base alla sua interpretazione corretta e conforme alla legge, non avrebbe potuto disporsi l'esclusione dell'originaria ricorrente; e ciò tantopiù in un caso quale quello in esame, in cui l'impresa, in quanto dotata di meno di quindici dipendenti, neppure era soggetta alle disposizioni di cui alla ripetuta legge n.68/1999.

In occasione, poi, dell'eventuale provvisoria aggiudicazione in suo favore, l'impresa stessa ben avrebbe potuto dichiarare di non essere tenuta, dato il ridotto numero di dipendenti (non contestato, peraltro, dall'appellante), al rispetto degli obblighi dalla stessa legge previsti solo per imprese con più di 14 dipendenti, eventualmente (ma non necessariamente, dal momento che tanto non è richiesto dal legislatore né dalla lex specialis della gara) autocertificando tale circostanza ovvero, e se possibile, munendosi della relativa certificazione (sempreché, naturalmente, gli uffici preposti siano in grado di rendere anche una certificazione di contenuto negativo allorché l'impresa abbia un numero di dipendenti inferiore rispetto a quello minimo previsto dalla legge per l'applicazione della stessa).

3) - Fa notare, ancora, l'appellante che "la Termoidraulica" avrebbe dichiarato solo di essere in regola con le norme della legge n.68/1999, mentre solo in un momento successivo - e tardivamente - avrebbe precisato di non essere tenuta all'osservanza delle norme stesse; ebbene, altro sarebbe l'essere in regola, altro il non essere tenuta all'osservanza delle dette disposizioni; donde, comunque, l'assoluta equivocità, negligenza e inidoneità della dichiarazione; fin dal momento dell'invio dei documenti alla P.A. ben avrebbe potuto l'interessata autocertificare, quanto meno, di avere una manodopera inferiore ai 15 dipendenti.

Anche tale profilo di censura non può, per i motivi anzidetti, essere condiviso.

Come si è visto, l'offerta dell'interessata non avrebbe potuto essere esclusa prima di procedere all'apertura delle buste, dal momento che la dichiarazione anzidetta - di essere in regola con le norme della legge n.68/1999 - era valida e sufficiente ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, ai fini dell'ammissione all'apertura delle buste.

Quanto alla utilizzazione dell'autocertificazione, questa era possibile pur nel silenzio, sul punto, del bando di gara; ma avrebbe potuto essere richiesta, come si ripete, solo in sede di verifica dei requisiti ex art.10, comma 1 quarter della legge n.409/1994, ovvero di aggiudicazione provvisoria.

Donde, anche sotto tale profilo, l'illegittimità dell'esclusione dell'originaria ricorrente dalla gara di cui si tratta.

4) - Né può, in proposito, convenirsi con il Comune nel ritenere che l'eventuale riammissione in gara dell'interessata avrebbe dovuto, comunque, comportare necessariamente, da parte della P.A., per motivi di parità di trattamento e di rispetto della par condicio, anche la riammissione di due altre imprese, escluse, per lo stesso motivo; sicché nessuna certezza vi sarebbe stata in merito all'aggiudicazione a favore dell'originaria ricorrente, con la conseguente inammissibilità dell'originario ricorso per difetto d'interesse.

A parte il fatto che rimarrebbe comunque fermo l'interesse dell'appellata quanto meno ai fini del risarcimento del danno per perdita di chances, vi è, comunque, da osservare che nessun onere o obbligo nei sensi ora indicati fa capo all'Amministrazione, dal momento che le imprese appena dette hanno fatto acquiescenza all'esclusione nei loro confronti operata.

Le disposte esclusioni rappresentano, del resto, provvedimenti tra loro autonomi anche se contestuali; sicché l'annullamento in sede giurisdizionale di uno solo di tali atti preclusivi non implica affatto la rimozione degli altri e non pregiudica la par condicio dei concorrenti il fatto che l'ammissione alla gara venga operata nei confronti della sola ricorrente.

5) - Con l'appello incidentale svolto in calce alle proprie difese l'impresa appellata rileva che, nell'ipotesi in cui, nel prosieguo del giudizio, dovesse risultare l'esecuzione, totale o parziale, da parte della controinteressata, dei lavori oggetto della gara, ad essa appellante incidentale spetterebbe il diritto al risarcimento del danno per equivalente.

Non si tratta, in effetti, di un vero e proprio appello, ma di una riserva di domanda risarcitoria correlata a fatti e circostanze eventuali (aggiudicazione della gara all'originaria ricorrente a seguito dell'ammissione della sua offerta; verificato possesso dei requisiti di partecipazione e della rispondenza al vero delle dichiarazioni rese etc.; parziale espletamento dei lavori da parte della controinteressata), ma che dovranno, a seguito di apposita, nuova domanda, essere prese in considerazione in separata sede.

6) - Per tali motivi l'appello in epigrafe appare infondato e va respinto.

Le spese seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l'appello in epigrafe.

Condanna l'appellante al pagamento delle spese del grado che liquida in complessive lire 6.000.000(seimilioni).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 4 dicembre 2001 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

CLAUDIO VARRONE Presidente

GIUSEPPE FARINA Consigliere

PAOLO BUONVINO Consigliere est.

GOFFREDO ZACCARDI Consigliere

CLAUDIO MARCHITIELLO Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Paolo Buonvino f.to Claudio Varrone

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 17/04/2002.