CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 13 maggio 2002 n. 2581 - Pres. Frascione, Est. Cerreto - Ditta Prunelli & C. s.r.l. (Avv. M. Solinas) e Comune de La Maddalena (Avv.ti F. Lubrano, S. Forgiarini e S. Pinna) c. Consorzio servizio imprese riunite (Co.S.I.R.) (Avv.ti F. Tedeschini e G. Maciotta) - (annulla T.A.R. Sardegna, sentenze 11.4.2001, nn. 458 e 457).

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(1) Giurisprudenza costante: v. Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 1996 n. 592 e 26 settembre 2000 n. 5092.

Tale orientamento, come osservato dalla sentenza in rassegna, si fonda sulla sostanziale considerazione che, nel momento in cui viene disposta l'esclusione, gli altri concorrenti non sono ancora titolari di una posizione di interesse legittimo alla conservazione degli atti del procedimento, situazione che invece si verifica dopo la conclusione del procedimento con l'aggiudicazione della gara o, nel caso di concorso, con l'approvazione della graduatoria e la nomina dei vincitori.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 maggio 1996, n. 655.

Ha aggiunto la Sez. V con la sentenza in rassegna che l'opposizione di terzo non poteva essere preclusa dal fatto che la sentenza era passata in giudicato nei confronti dell'Amministrazione appaltante, a seguito della sua notifica a quest'ultima, atteso che il giudicato può avere effetto preclusivo per l'Amministrazione ma non certo per il terzo (nei cui confronti non vi era stata notifica) pregiudicato dalla decisione stessa.

Neppure rilevava la circostanza che la originaria impresa aggiudicataria dell'appalto fosse venuta a conoscenza dell'ammissione con riserva dell'impresa che aveva proposto ricorso avverso l'esclusione nel corso del giudizio di primo grado, non essendovi un obbligo di intervenire ad opponendum nel giudizio di 1° grado da parte del controinteressato soppravvenuto.

(3) Alla stregua del principio la Sez. V ha ritenuto legittima la clausola contenuta nella lettera di invito (si trattava di una licitazione privata indetta dal Comune de La Maddalena per l'aggiudicazione dell'appalto del pubblico servizio raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani), che prescriveva, per la partecipazione alla gara, la produzione di un certificato di buona esecuzione del servizio di nettezza urbana in almeno un comune con popolazione residente superiore ai 30.000 abitanti in relazione al servizio da svolgere.

Tale clausola non è parsa eccessiva od irragionevole in relazione alla particolare situazione del Comune La Maddalena, nel cui territorio vi è la necessità di raccogliere i rifiuti per un numero di persone molto maggiore rispetto ai residenti (circa 30.000 persone tra residenti, militari, turisti stagionali ed altro, tra cui la specificità ambientale della zona interessata dal Parco nazionale dell'arcipelago di La Maddalena).

Né - ad avviso della Sez. V - sussisteva violazione della normativa sull'albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti di cui al D.L.vo 5.2.1997 n. 22, atteso la dimostrazione in ordine all'esperienza maturata nello specifico settore è aspetto che non viene preso direttamente in considerazione ai fini dell'iscrizione in detto albo, essendo prevista solo come eventuale l'esecuzione di opere o lo svolgimento di servizi nel settore in cui si richiede l'iscrizione o in ambiti affini (v. art. 11, comma 1 lett. D, D.M. 28.4.1998 n. 406, adottato sulla base dell'art. 30 del D.L.vo n. 22/1997).

Con il primo ricorso la ditta Prunelli ha fatto presente che con determinazione dirigenziale del Comune di La Maddalena n. 3 del 15.9.1999 era stata indetta la gara per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti solidi urbani; che con determinazione dirigenziale n.20 del 3.3.2000 era stato approvato il verbale di gara con l'aggiudicazione definitiva a suo favore; che non essendo stato attivato il procedimento di verifica delle offerte anomale, con determinazione dirigenziale n.35 del 17.4.2000 veniva deciso di sospendere l'efficacia della determinazione n.20/2000 e di procedere alla verifica dell'anomalia delle offerte presentate dalla Ditta Punelli e dal Consorzio nazionale servizi; che solo la Ditta Prunelli aveva prodotto le giustificazioni richieste, sulla cui base con determinazione dirigenziale n.46 del 31.5.2000 le veniva aggiudicato definitivamente il servizio per l'importo annuo di £.1.867.800.000, che aveva effettivamente svolto fin dalla determinazione del 3.3.2000; che la società CoSIR (Consorzio servizi imprese riunite) aveva proposto ricorso al TAR Sardegna, che con sentenza n. 458/2001 lo aveva accolto.

Ha dedotto che detta sentenza era erronea ed ingiusta sia per quanto concerneva il rigetto dell'eccezione di inammissibilità del ricorso proposto dalla CoSIR per carenza di interesse sia con riferimento alla ritenuta anomalia dell'offerta prodotta dalla Ditta Prunelli in relazione al costo della manodopera.

Con il secondo ricorso la medesima sentenza è stata appellata anche dal Comune di La Maddalena, che ha proposto analoghe censure.

Con il terzo ricorso (da valere anche come opposizione di terzo), la Ditta Prunelli ha appellato la sentenza del medesimo TAR n.457 del 28.2.2001, con la quale era stato accolto altro ricorso proposto dalla CoSIR.

Ha fatto presente che alla gara in questione aveva chiesto di partecipare la CoSIR ma era stato esclusa, per il mancato possesso del requisito di avere svolto nel corso degli ultimi tre anni servizio di nettezza urbana in un comune con popolazione residente superiore a 30.000 abitanti, per cui la CoSIR aveva impugnato l'esclusione dalla gara insieme al bando di gara ed alla lettera di invito; che il TAR aveva accolto l'istanza cautelare di CoSIR ai fini dell'ammissione con riserva alla gara e poi aveva accolto anche nel merito il ricorso appunto con la sentenza n.457/2001.

Ha rilevato che rispetto a questo ricorso di CoSIR, inizialmente non era soggetto controinteressato ma lo era diventato a seguito dell'avvenuta aggiudicazione della gara a favore della Ditta medesima, venendo a subire un pregiudizio, per effetto del quale era legittimata all'impugnativa in base alle sentenze Corte cost. n.177/95 e Cons. di Stato, sez. IV n.655/96 e n.263/98.

Ha dedotto che la sentenza del TAR n.457/2001 era affetta da ingiustizia intrinseca in quanto:

-il ricorso originario doveva ritenersi tardivo rispetto al bando di gara pubblicato il 13.10.1999;

-comunque la clausola che limitava la partecipazione alla gara alle Ditte che avessero esperienza in comuni di almeno 30.000 abitanti non era irragionevole in quanto doveva tenersi conto, oltre dei 12.000 residenti, anche delle miglia di persone stabilmente presenti (5.000 addetti alla Flotta americana oltre alla Marina italiana) sia delle presenze nei periodi estivi per turismo e per altre ragioni (Centro velico di Caprera da maggio ad ottobre), considerati anche i vincoli ambientali relativi alla presenza del parco naturale;

-erroneamente il TAR aveva ritenuto violato il decreto legislativo n.22/97, dal momento che il requisito in contestazione non riguardava il problema dell'iscrizione all'Albo ma la concreta esperienza maturata;

-il TAR aveva esercitato in tal modo un potere di merito, riservato all'esclusiva competenza dell'amministrazione.

Si è costituito nei tre giudizi la CoSIR , che ha chiesto il rigetto degli appelli. Ha in particolare rilevato quanto segue:

-la sentenza n.457/2001 era stata tempestivamente notificata in data 20.4.2001 al Comune di La Maddalena e perciò era ormai passata in giudicato;

-la Ditta Prunelli era a conoscenza dell'ammissione con riserva di CoSIR fin dal mese di gennaio 2000, per cui il ricorso in appello n.6411/2001 doveva ritenersi inammissibile in quanto detta Ditta avrebbe dovuto semmai intervenire ad opponendum nel giudizio di 1° grado;

-il ricorso di 1° grado di CoSIR avverso l'esclusione dalla gara non era tardivo in quanto il bando di gara non conteneva la clausola sulla cui base poi era stata esclusa;

-correttamente il TAR aveva ritenuto irragionevole la clausola in contestazione ed in ogni caso la relativa giustificazione era stata fornita tardivamente ed al di fuori degli atti del procedimento di gara;

-la clausola in questione era inoltre in contrasto con il D. L.vo n.22/97;

-la sentenza del TAR n.458/2001 aveva correttamente rigettato l'eccezione di inammissibiltà del ricorso di 1° grado ed aveva giustamente ritenuta anomala l'offerta della Ditta Prunelli.

Con ordinanze n. 3756 , 3770 e 3776 del 3.7.2001, questa Sezione ha accolto l'istanza cautelare proposta da ciascuno degli appellanti.

Con memoria conclusiva il comune di La Maddalena ha chiesto l'accoglimento del proprio appello e dell'opposizione di terzo proposta dalla Ditta Prunelli, rispetto alla quale ha evidenziato che nel territorio comunale vi era la necessità di raccogliere i rifiuti per circa 30.000 persone tra residenti, militari, turisti stagionali ed altro, tra cui la specificità ambientale della zona interessata dal Parco nazionale dell'arcipelago di La Maddalena.

Con memoria conclusiva la CoSIR ha chiesto la conferma delle sentenze appellate.

Alla pubblica udienza del 18.12.2001 i ricorsi sono passati in decisione.

1.Il T.A.R. Sardegna con sentenze n.457 e n. 458 dell'11.4.2001 ha accolto in parte due ricorsi proposti dalla società Consorzio imprese riunite (CoSIR); di cui il primo rivolto avverso la lettera di invito e relativo bando nella parte in cui per la partecipazione alla gara per l'appalto del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, indetta dal comune di La Maddalena, veniva richiesto ai partecipanti, tra i certificati di buona esecuzione del servizio di nettezza urbana, almeno uno relativo a comune con popolazione residente superiore a 30.000 abitanti, ed il secondo avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a favore della Ditta Prunelli e gli atti della gara.

2. La sentenza n.458/2001 è stata appellata sia dalla Ditta Prunelli (appello n.5974/2001) che dal comune di La Madddalena (appello n.6355/2001).

La sentenza n.457/2001 è stata appellata (appello n.6411/2001, da valere anche come opposizione di terzo) solo dalla Ditta Prunelli.

3.I tre appelli possono essere riuniti ai fini di un'unica decisione essendo le due sentenze del TAR tra loro connesse sia soggettivamente che oggettivamente.

3.Ha carattere pregiudiziale l'esame dell'appello n.6411/2001 (da valere anche come opposizione di terzo) avverso la sentenza del TAR n.457/2001.

3.1. Nel giudizio davanti al TAR, la Ditta Prunelli non rivestiva la veste di controinteressato in senso formale in quanto al 29.12.1999, data della notifica del ricorso di CoSIR al comune di La Maddalena avverso la lettera di invito e relativo bando di gara (e conseguente esclusione dalla gara), era solo uno dei partecipanti alla gara.

Invero, a fronte di provvedimenti di esclusione da una gara ad evidenza pubblica (o da un concorso pubblico) in linea di massima non vi sono controinteressati a cui occorre notificare il ricorso al TAR, non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest'ultimi di proporre l'opposizione di terzo (V. le decisioni di questa Sezione n. 592 del 24.5.1996 e n. 5092 del 26.9.2000) .

Ciò si fonda sulla sostanziale considerazione che nel momento in cui viene disposta l'esclusione, gli altri concorrenti non sono ancora titolari di una posizione di interesse legittimo alla conservazione degli atti del procedimento, situazione che invece si verifica dopo la conclusione del procedimento con l'aggiudicazione della gara o, nel caso di concorso, con l'approvazione della graduatoria e la nomina dei vincitori.

3.2.Nella specie solo nel corso del giudizio di 1° grado, la Ditta Prunelli è divenuta aggiudicataria della gara, prima con la determinazione del 3.3.2000 e poi in via definitiva con determinazione del 31.5.2000.

3.3.Con la conseguenza che essendo la Ditta Prunelli pregiudicata dalla decisione n.457/2001 (per aver comportato il riesame della posizione di COSIR con ammissione alla gara e con attribuzione della legittimazione ad impugnare con l'altro ricorso, di cui alla sentenza TAR n.458/2001, l'aggiudicazione della gara a favore della stessa Ditta Prunelli) l'opposizione di terzo è senz'altro ammissibile per effetto della pronuncia additiva di cui alla sentenza Corte cost. n.177 del 17.5.1995 (V. la decisione di questo Consiglio, sez. IV, n.655 del 20.5.1996).

3.4.Né vale opporre da parte di CoSIR il passaggio in giudicato della sentenza del TAR n.457/2001, per averla notificata il 20.4.2001 al comune di La Maddalena, atteso che il giudicato può avere effetto preclusivo per il Comune ma non certo per il terzo (nei cui confronti non vi è stata notifica) pregiudicato dalla decisione stessa.

Neppure rileva la circostanza che la Ditta Prunelli sia venuta a conoscenza dell'ammissione con riserva di COSIR fin dal mese di gennaio 2000, non essendovi un obbligo di intervenire ad opponendum nel giudizio di 1° grado da parte del controinteressato soppravvenuto.

3.4.Ritenuta ammissibile l'opposizione di terzo, essa è anche fondata.

3.4.1.Il TAR ha condiviso la censura di CoSIR in ordine all'irragionevolezza della clausola della lettera di invito che per la partecipazione alla gara richiedeva, tra i certificati di buona esecuzione del servizio di nettezza urbana, almeno uno relativo a comune con popolazione residente superiore a 30.000 abitanti, non posseduto da CoSIR; considerando tale clausola anche in contrasto con l'istituzione dell'albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti di cui al D.L.vo 5.2.1997 n.22.

3.4.2.Tale conclusione del TAR è contestata dalla Ditta Prunelli, la quale ha evidenziato la particolare situazione in cui si trova il comune di La Maddalena, che deve far fronte alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani per un numero di persone molto maggiore rispetto alla popolazione residente, rilevando inoltre che erroneamente il TAR aveva ritenuto violato il decreto legislativo n.22/97, dal momento che il requisito in contestazione non riguardava il problema dell'iscrizione all'Albo ma la concreta esperienza maturata.

3.4.3.Al riguardo si osserva che la gara è stata indetta sulla base del decreto legislativo 17.3.1995 n.157, richiamato nel bando di gara e nella lettera di invito, trattandosi dell'aggiudicazione dell'appalto del pubblico servizio raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.

L'art. 14 di detto decreto prevede che la dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti possa essere fornita da diversi elementi, tra cui l'elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari dei servizi, precisando che l'Amministrazione aggiudicatrice deve specificare nel bando di gara o nella lettera di invito quali fra i menzionati documenti o requisiti debbono essere presentati o dimostrati, senza poter eccedere rispetto all'oggetto dell'appalto.

Per cui l'Amministrazione ha la facoltà di precisare i singoli requisiti prescritti per partecipare alla gara nell'ambito di quelli previsti da detto art. 14 , con l'unico limite che quanto richiesto non sia eccessivo rispetto all'oggetto dell'appalto, con conseguente adeguata proporzionalità rispetto all'entità ed alla qualità del servizio da svolgere.

3.4.4.Nella specie l'Amministrazione ha ritenuto opportuno prevedere nella lettera di invito, per la partecipazione alla gara, un certificato di buona esecuzione del servizio di nettezza urbana in almeno un comune con popolazione residente superiore ai 30.000 abitanti in relazione al servizio da svolgere.

Tale clausola non appare eccessiva o irragionevole in relazione alla particolare situazione del Comune La Maddalena, nel cui territorio vi è la necessità di raccogliere i rifiuti per un numero di persone molto maggiore rispetto ai residenti (circa 30.000 persone tra residenti, militari, turisti stagionali ed altro, tra cui la specificità ambientale della zona interessata dal Parco nazionale dell'arcipelago di La Maddalena).

Né, contrariamente a quanto sostenuto da CoSIR, il Comune era tenuto ad indicare nel bando di gara o nella lettera di invito le ragioni in base alle quali rispetto ad una popolazione residente di 12.000 persone aveva richiesto un certificato di buona esecuzione per 30.000, dovendo solo precisare quali requisiti debbono essere posseduti dai partecipanti alla gara, salvo poi a verificare in giudizio, in caso di contestazione, l'irragionevolezza o l'eccessività dello specifico requisito prescritto.

Invero, i requisiti richiesti debbono trovare adeguata giustificazione nelle reali esigenze che si intendono soddisfare, che possono essere evidenziate, purchè sussistenti, anche nel corso del giudizio.

Del resto il Comune aveva giustificato la clausola in contestazione già con nota del 16.12.1999, impugnata da CoSIR nel giudizio di 1° grado, nella quale si faceva riferimento non solo al forte incremento demografico per effetto del flusso turistico stagionale ma anche alle servitù militari cui era soggetto durante l'arco dell'anno.

Il TAR, nel ritenere irragionevole detta la clausola, ha erroneamente considerato che l'incremento della popolazione riguarderebbe in realtà solo il mese di agosto e sarebbe variabile.

Sta di fatto che i flussi turistici nel comune di La Maddalena, come risulta dai prospetti statistici del triennio 1998-2000 versati in atti il 16.11.2001, anche se particolarmente intensi nel mese di agosto, concernono in maniera rilevante anche i mesi di giugno, luglio e settembre.

Inoltre, occorre tener conto anche delle ulteriori esigenze connesse alle servitù militari ed ai vincoli ambientali presenti nella zona, come accennato in precedenza, che non sono state considerate nella decisione appellata

3.4.5.Né sussiste violazione della normativa sull'albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti di cui al D.L.vo 5.2.1997 n.22, atteso la dimostrazione in ordine all'esperienza maturata nello specifico settore è aspetto che non viene preso direttamente in considerazione ai fini dell'iscrizione in detto albo, essendo prevista solo come eventuale l'esecuzione di opere o lo svolgimento di servizi nel settore in cui si richiede l'iscrizione o in ambiti affini (V. art. 11, comma 1 lett. D, D.M. 28.4.1998 n.406, adottato sulla base del'art. 30 del D.L.vo n.22/1997).

4.Per quanto considerato l'appello n. 6411/2001 (da valere anche come opposizione di terzo) va accolto e per l'effetto in riforma della sentenza appellata TAR Sardegna n. 457/2001 va respinto il ricorso originario proposto dalla Co.S.I.R.& C..

Di conseguenza, non dovendo essere ammessa alla gara la Co.S.I.R.& C., vanno accolti anche i ricorsi in appello n.5974/2001 e n.6355/2001 ed in riforma della sentenza appellata TAR Sardegna n.458/2001 va dichiarato inammissibile il ricorso originario proposto dalla Co.S.I.R.& C., per non essere legittimata all'impugnativa.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Accoglie il ricorso in appello n. 6411/2001 (da valere anche come opposizione di terzo), proposto dalla Ditta Prunelli e per l'effetto in riforma della sentenza appellata TAR Sardegna n. 457/2001 respinge il ricorso originario proposto dalla Co.S.I.R.& C..

Di conseguenza accoglie anche i ricorsi in appello n.5974/2001 e n.6355/2001 ed in riforma della sentenza appellata TAR Sardegna n.458/2001 viene dichiarato inammissibile il ricorso originario proposto dalla Co.S.I.R.& C..

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18.12.2001 con l'intervento dei Signori:

Emidio Frascione....-Presidente

Giuseppe Farina.........-Consigliere

Paolo Buonvino.......-Consigliere

Goffredo Zaccardi......-Consigliere

Aniello Cerreto.....-Consigliere rel. est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.toAniello Cerreto f.to Emidio Frascione

Depositata in cancelleria il 13 maggio 2002.