n. 6-2002 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 6 giugno 2002 n. 3173 - Pres. Frascione, Est. Deodato - Impresa Costruzioni Edili e Stradali Favareto e Salesi s.r.l. (Avv.ti Gerbi e Villani) e Carlini e c.ti (Avv.ti Raggi e Bonini) c. Comune di Genova (Avv.ti Germani, De Nitto e Romanelli) Milano Mattioli ed altro (n.c.) - (previa riunione di due appelli, annulla T.A.R. Liguria, Sez. I, 16 maggio 1995, n. 143).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 1998, n. 1558, in Foro amm. 1998,f. 11-12 e Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 1995 n. 522, in Giur. it. 1995, III, 1, 625.

(2) Secondo la Sez. V, quindi, la natura vicinale di una strada non costituisce insuperabile impedimento al legittimo rilascio di un assenso alla realizzazione sulla pertinente sede di opere edilizie.

Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo il provvedimento di annullamento in sede di autotutela di una concessione edilizia sulla base del solo presupposto che le opere insistevano su di una strada vicinale, atteso che non solo non era stata comprovata la sussistenza del vizio astrattamente individuabile, consistente nell'incompatibilità degli interventi edilizi con la destinazione della strada al pubblico transito, ma risultava addirittura manifestata, nella motivazione dell'atto, l'omissione di qualsiasi valutazione circa quel profilo.

In sede di autotutela non è stata pertanto accertata in alcun modo l'invalidità della concessione edilizia rimossa e conseguentemente il provvedimento di annullamento d'ufficio è stato giudicato illegittimo in quanto adottato in assenza della necessaria e puntuale verifica di un vizio dell'atto eliminato.

Sul principio secondo cui l'annullamento di ufficio di una concessione edilizia deve essere sorretto da una motivazione sul pubblico interesse solo nel caso in cui l'interessato sia in buona fede v. in questa Rivista Internet Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2000 n. 2648, pag. http://www.giustamm.it/cds1/cds5_2000-2648.htm

Con la sentenza appellata il T.A.R. della Liguria respingeva, previa riunione degli stessi, i ricorsi nn.8850/90, 989/90, 1198/90 e 531/91 diretti ad ottenere l'annullamento dei provvedimenti con i quali il Comune di Genova aveva dapprima annullato, in sede di autotutela, una concessione edilizia avente ad oggetto l'apposizione di delimitazioni di spazi destinati a parcheggio privato, siti in bracci laterali di Via Passaggi, e poi ordinato la rimozione dei paletti e delle catenelle installati sui predetti posti auto ed assentiti con il titolo originario, negando, con altro atto, a due dei ricorrenti, la concessione di passo carrabile per l'accesso ai parcheggi controversi.

Avverso la predetta decisione proponevano impugnazione gli odierni ricorrenti, deducendo le medesime censure disattese dai primi giudici e domandando l'annullamento della sentenza appellata.

Resisteva il Comune appellato, contestando la fondatezza dell'impugnazione e concludendo per la reiezione del ricorso.

Le parti illustravano ulteriormente le proprie tesi difensive con il deposito di memorie.

Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2001 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei due ricorsi indicati in epigrafe in quanto relativi ad appelli rivolti contro la medesima sentenza.

2 Nel merito le parti controvertono sulla legittimità dei provvedimenti con i quali il Comune di Genova ha annullato d'ufficio la concessione (in sanatoria), rilasciata alla Favareto e Salesi s.r.l., all'installazione di paletti e catenelle, a delimitazione degli spazi riservati ai parcheggi da quella ceduti agli odierni ricorrenti (nel ricorso n.6103/96), ha ordinato la rimozione delle opere realizzate sulla base dell'originario assenso ed ha negato, al alcuni dei ricorrenti, la concessione del passo carrabile per l'accesso ai posti auto. Il Comune di Genova aveva assunto le predette determinazioni sulla base del rilievo della natura vicinale della strada sulla quale erano stati installati i paletti delimitativi dei posti auto nonché in considerazione dell'omessa valutazione, nelle concessioni originariamente rilasciate, della destinazione della via al pubblico transito. Gli odierni appellanti avevano contestato la legittimità di detti provvedimenti, negando la natura vicinale della strada interessata dagli interventi edilizi controversi e rilevando, comunque, il difetto di apprezzamento, in occasione dell'annullamento d'ufficio della concessione originaria, della compatibilità di quelli con la natura vicinale della via, quand'anche riconosciuta. Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha disatteso le predette censure, accertando la natura vicinale della strada e giudicandola incompatibile con le opere realizzate dai ricorrenti.

3 Ritiene il Collegio che la questione, vivacemente dibattuta dalle parti, della natura giuridica della strada interessata dagli interventi edilizi controversi non riveste valenza decisiva e che, anzi, la controversia va, più correttamente, definita prescindendosi dall'accertamento dell'uso al quale risulta destinata la via.

3.1 Risulta, in proposito, fondato il secondo motivo di impugnazione, così rubricato e formulato in entrambi i ricorsi riuniti, con il quale è stata riproposta la censura di illegittimità del provvedimento n.3516/90 in data 11.4.90 (di annullamento d'ufficio della concessione edilizia originariamente rilasciata) in quanto asseritamente adottato, quand'anche si riconoscesse la natura vicinale della strada, in assoluta carenza di istruttoria e di valutazione circa l'incidenza dei paletti sul pubblico transito sulla via in questione. Sostengono, al riguardo, gli appellanti che il Comune, pur adducendo nella motivazione dell'atto di annullamento la necessità della preventiva valutazione dell'intralcio arrecato al pubblico passaggio dai paletti e dalle catenelle apposti intorno ai posti auto, ha illegittimamente omesso, nell'esercizio del potere di autotutela, di compiere proprio quell'apprezzamento giudicato indispensabile nello stesso provvedimento. Lamentano, altresì, che il primo Giudice, pur riconoscendo la lacuna ut supra denunciata, aveva inammissibilmente provveduto a supplire alle carenze dell'Amministrazione mediante l'accertamento giurisdizionale, del quale assumono, comunque, l'erroneità, della incompatibilità degli interventi edilizi in questione con il regime giuridico della strada.

3.2 L'assunto va condiviso. Si rileva, in proposito, in via generale, che la natura vicinale di una strada non costituisce insuperabile impedimento al legittimo rilascio di un assenso alla realizzazione sulla pertinente sede di opere edilizie. Se si considera, invero, la titolarità privata della strada vicinale e la sua destinazione al pubblico transito, si perviene agevolmente alla conclusione, peraltro già raggiunta dal Comune di Genova (per come si ricava dalla lettura della motivazione dell'atto di autoannullamento), che la realizzazione di manufatti su quella in tanto può essere correttamente negata in quanto costituisca significativo ostacolo all'esercizio del passaggio. Il regime giuridico della strada vicinale risulta, infatti, preclusivo della sola costruzione di manufatti che ostacolino o che intralcino l'esercizio dell'uso pubblico dello stesso ovvero, ancora, che diminuiscano sensibilmente le modalità di espletamento del diritto di transito, per come si evince, peraltro, dal consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 1998, n.1558, Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 1995 n.522) che riconosce legittimo l'esercizio dei poteri sindacali di autotutela possessoria nei soli casi di realizzazione di opere che impediscano l'utilizzazione della strada da parte della collettività. Di contro, ove gli interventi edilizi non risultino idonei ad impedire od a ridurre l'esercizio del pubblico transito, la mera natura vicinale della strada non può reputarsi elemento sufficiente per negare l'assenso alla realizzazione di quelle opere ovvero, come nel caso di specie, per giustificare l'annullamento, in sede di autotutela, del titolo edilizio originariamente rilasciato. Giova ricordare, al riguardo, che siffatto principio risulta già affermato in via astratta dallo stesso Comune di Genova là dove, nella stessa motivazione dell'atto di annullamento, veniva addotta, quale ragione fondante quella determinazione, la necessità di ".preventivamente valutare in quale misura l'apposizione dei paletti venisse ad incidere nell'esercizio del pubblico transito sui menzionati tratti stradali". Sennonché lo stesso Ente, dopo aver affermato la necessità di quella valutazione, ha omesso di compiere la relativa verifica e ha provveduto all'annullamento d'ufficio del titolo per il solo fatto che i paletti erano stati apposti su un strada vicinale. Come si vede, al di là dell'intrinseca contraddittorietà dell'atto, le ragioni addotte a sostegno dell'atto di autotutela non risultano idonee a giustificare la relativa determinazione. Com'è noto, infatti, perché possa legittimamente procedersi all'annullamento in sede di autotutela di una concessione edilizia è necessaria la contemporanea presenza di un accertato vizio di legittimità dell'atto rimovendo e di un interesse pubblico, concreto ed attuale, alla sua rimozione (Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2000, n.1311). Nel caso di specie, a ben vedere, non solo non viene comprovata la sussistenza del vizio astrattamente individuabile, consistente nell'incompatibilità degli interventi edilizi con la destinazione della strada al pubblico transito, ma risulta addirittura manifestata, nella motivazione dell'atto, l'omissione di qualsiasi valutazione circa quel profilo. Ne consegue che, in sede di autotutela, non è stata accertata in alcun modo l'invalidità della concessione edilizia rimossa e che, pertanto, il provvedimento di annullamento d'ufficio va giudicato illegittimo in quanto adottato in assenza della, necessaria, puntuale verifica di un vizio dell'atto eliminato.

3.3 Quand'anche, tuttavia, si intendesse procedere alla verifica della legittimità sostanziale dell'atto di annullamento, per mezzo dell'indagine, non compiuta dall'Amministrazione, dell'incidenza dell'installazione delle opere di delimitazione degli spazi riservati ai parcheggi sull'esercizio del pubblico transito, si perverrebbe alla medesima conclusione dell'illegittimità dell'operato dell'Ente. Premesso, al riguardo, che la predetta verifica va svolta con riguardo all'esercizio del passaggio pedonale e del transito veicolare sulla strada in questione, va rilevato che dall'esame delle fotografie versate in atti e dalla lettura della relazione peritale acquisita in primo grado (punto F/15), là dove viene accertato che "i posti auto ubicati lungo il tronco privato di Via Passaggi lasciano uno spazio viario libero di larghezza massima di mt 6.00 e minima di mt 4.00", si ricava, con sufficiente certezza, che l'installazione dei paletti e delle catenelle in contestazione certamente non costituisce ostacolo all'esercizio dell'uso pubblico della strada e, in ogni caso, non si appalesa idonea ad intralciare il passaggio, avuto riguardo ad entrambe le modalità sopra indicate, od a ridurre in maniera apprezzabile le facoltà connesse al pubblico transito sulla via. Dall'esame degli anzidetti elementi di prova si evince, in proposito, che la sottrazione alla sede stradale transitabile dei modesti spazi laterali riservati ai parcheggi privati non altera in maniera significativa le possibilità di passaggio, che vanno giudicate, al riguardo, immutate, sulla strada da parte del pubblico (sia a piedi che in autovettura). Ne consegue che le opere originariamente assentite erano sicuramente compatibili con il regime giuridico della strada e che, quindi, l'atto di annullamento d'ufficio del titolo edilizio iniziale e quelli conseguenti, viziati per illegittimità derivata, di ordine di rimozione dei paletti e di diniego di concessione di un passo carrabile vanno giudicati illegittimi e, dunque, in accoglimento degli appelli, annullati.

4 Sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe, disattesa ogni diversa istanza, eccezione e deduzione, annulla la sentenza del T.A.R. Liguria, Sez. I, n.143/95 in data 2.3.95/16.5.95 e, per l'effetto, i provvedimenti impugnati con i ricorsi proposti in primo grado.

Spese compensate per entrambi i gradi di giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 dicembre 2001, con l'intervento dei signori:

Emidio Frascione - Presidente

Giuseppe Farina - Consigliere

Paolo Buonvino - Consigliere

Goffredo Zaccardi - Consigliere

Carlo Deodato - Consigliere Estensore

L'ESTENSORE                IL PRESIDENTE

f.to Carlo Deodato f.to Emidio Frascione

Depositata in segreteria il 6 giugno 2002.