n. 10-2002 - © copyright.
n. 10-2002
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 17 ottobre 2002 n. 5677 - Pres. Varrone, Est. Marchitiello - Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey, D'Auria, Izzo) c. Ristochef S.P.A. (Avv.ti Pertica e Capoluogo) - (annulla T.A.R. Lombardia, Sez. III, 15 marzo 2001, n. 4215).
Giurisdizione e competenza - Risarcimento dei danni - Derivanti da lesione di interessi legittimi - Giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998 - Non ancora rientranti nella giurisdizione esclusiva del G.A. - Domande risarcitorie - Giurisdizione dell'A.G.O. - Sussiste.
Poichè l'art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 stabilisce che il giudice amministrativo "dispone il risarcimento del danno ingiusto nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva", deve ritenersi che - per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998, che non risultavano ancora devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - non è quest'ultimo "a disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto"; per le controversie pendenti alla data del 30 giugno 1998, invece, devono ritenersi ancora operanti i criteri in materia di riparto di giurisdizione previgenti al D.Lgs. n. 80 del 1998, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell'annullamento di atti illegittimi dell'amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (1).
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(1) Cfr. Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1999, n. 64, in questa Rivista n. 2-1999, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/casssu_1999-64.htm, con commento di B. MAMELI.
Alla stregua del principio la Sez. V ha annullato la sentenza del T.A.R. Lombardia che aveva invece ritenuto sussistente la propria giurisdizione sul rilievo che la domanda di risarcimento del danno era stata proposta con ricorso successivo alla data del 1.7.1998 (in quanto notificato il 18.5.1999 e depositato il 9.6.1999), allorché l'azione risarcitoria già rientrava nella giurisdizione esclusiva affidata al giudice amministrativo dagli artt. 33 e 35 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, giusta l'art. 45, comma 18, del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, per il quale "le controversie di cui agli artt. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1.7.1998".
Ha osservato in proposito la Sez. V che l'art. 45, comma 18, del D.Lgs. n. 80/1998, dopo la disposizione richiamata dal T.A.R., prosegue, stabilendo che "resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998".
Orbene, atteso che, in base all'art. 35 dello stesso D.Lgs. n. 80 del 1997, il giudice amministrativo "dispone il risarcimento del danno ingiusto nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva" ne deriva che, per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998, che non risultano ancora devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non è questi "a disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto".
L'autonomia del giudizio concernente il risarcimento del danno da quello relativo alla legittimità dell'atto amministrativo che costituisce la causa petendi dell'azione risarcitoria, alla quale si è richiamato il T.A.R., esprime un principio valido, ma riguarda le controversie instaurate dopo il 30.6.1998.
Per quelle pendenti alla data del 30.6.1998, invece, in base alle considerazioni che precedono, devono ritenersi ancora operanti i criteri in materia di riparto di giurisdizione previgenti al D.Lgs. n. 80 del 1998, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell'annullamento di atti illegittimi dell'amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
Ed invero, nel sistema previgente l'azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario presupponeva la riduzione dell'atto amministrativo a semplice fatto comportamentale, ottenuta mediante la caducazione del provvedimento, disposto dal giudice amministrativo, stante la sua accertata illegittimità. In questo modo al giudice ordinario era consentito di valutare la leceità o meno dell'operato della p.a. sotto il profilo fattuale.
L'attuale normativa, invece, incentrata sulla concentrazione processuale, dispone che sia lo stesso giudice amministrativo ad accertare se l'illegittimo esercizio della funzione amministrativa esercitata dalla p.a. abbia provocato un danno ingiusto al privato ricorrente e, conseguentemente, a disporre la condanna della stessa p.a. al pagamento dei relativi danni.
FATTO
La Ditta Ristochef, S.p.A., partecipava all'appalto concorso, in due lotti, indetto dal Comune di Milano per l'affidamento del servizio di ristorazione per i dipendenti comunali e per gli utenti dei ricoveri notturni presso mense di proprietà del Comune per il periodo 1.10.1996-31.12.1998.
L'appalto veniva aggiudicato per entrambi i lotti alla Sodexho, S.p.A.
La Ristochef impugnava la deliberazione di aggiudicazione,
Il T.A.R. della Lombardia, III Sezione, con ordinanza dell'11.10.1996, n. 2815, accoglieva la istanza cautelare di sospensione dell'aggiudicazione ritenendo illegittima la mancata partecipazione di un componente alle sedute della Commissione giudicatrice,
Il Comune, pertanto, con la deliberazione del 25.10.1996,n. 4275, disponeva il rinnovo della procedura e, stante la esigenza di continuità del servizio, lo assegnava provvisoriamente alla Sodexho, per il periodo 14.10 - 15.12.1996, a trattativa privata.
La Ristochef impugnava tale deliberazione e, nel contempo, con altra istanza, chiedeva l'esecuzione della ordinanza n. 2815.
Le due domande venivano respinte dal T.A.R. della Lombardia, III Sezione, con le ordinanze nn. 3375/1996 e 3405/1996, confermate da questa Sezione con ordinanze del 24.1.1997, nn. 164 e 165.
Il Comune, rinnovata la procedura di gara, assegnava in via definitiva l'appalto, per il periodo 16.12.1996 - 31.12.1998, nuovamente alla Sodexho.
Anche tale provvedimento di aggiudicazione veniva impugnato dalla Ristochef.
La istanza cautelare di sospensione veniva rigettata dal T.A.R., con ordinanza n. 3496/1996, confermata da questa Sezione, con ordinanza del 24.1.1997, n. 163.
La sentenza del 10.7.1997, n. 1236, con la quale il T.A.R. della Lombardia, III Sezione, rigettava il ricorso proposto dalla Ristochef, veniva riformata da questa Sezione con la decisione del 31.12.1998, n. 1996, che conseguentemente annullava l'aggiudicazione dei due lotti alla Sodexho.
A seguito di tale decisione, la Ristochef proponeva ricorso, ai sensi degli artt. 33, 34 e 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, per la condanna del Comune di Milano al risarcimento del danno conseguente all'aggiudicazione della gara alla Sodexho.
Il Comune di Milano si costituiva in giudizio opponendosi all'accoglimento del ricorso con eccezioni in rito e nel merito.
Il T.A.R. della Lombardia, III Sezione, con la sentenza del 5.6.2001, n. 4215, accoglieva il ricorso e condannava il Comune di Milano a risarcire alla società ricorrente la somma di Lire 178.159.750.
Il Comune di Milano appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma reiterando le eccezioni in rito e nel merito dedotte in primo grado.
Resiste all'appello la Ristochef che chiede la conferma della sentenza appellata.
All'udienza del 5.3.2002, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
DIRITTO
L'eccezione di difetto di giurisdizione, respinta dal T.A.R. e riproposta con l'appello dal Comune di Milano, è fondata.
La Ristochef, S.p.A., con il ricorso di primo grado, ha chiesto la condanna del Comune di Milano a rifonderle i danni conseguenti alla mancata aggiudicazione in suo favore, per illegittimità commesse nella relativa procedura, della gara indetta dal predetto ente per l'affidamento del servizio di ristorazione per i propri dipendenti e per gli utenti dei ricoveri notturni presso mense comunali per il periodo 1996-1998.
L'aggiudicazione della gara alla impresa Sodexho, S.p.A. era stata ritenuta illegittima e annullata in altro giudizio instaurato dalla Ristochef, conclusosi con la decisione di questa Sezione del 31.12.1998, n. 1996.
Il T.A.R. ha ritenuto la propria giurisdizione sul rilievo che la domanda di risarcimento del danno era stata proposta con ricorso successivo alla data del 1.7.1998 (in quanto notificato il 18.5.1999 e depositato il 9.6.1999), allorché l'azione risarcitoria già rientrava nella giurisdizione esclusiva affidata al giudice amministrativo dagli artt. 33 e 35 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, giusta l'art. 45, comma 18, del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, per il quale "le controversie di cui agli artt. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1.7.1998".
La soluzione data dal T.A.R. alla eccezione di giurisdizione sollevata dal Comune di Milano non è condivisa dalla Sezione.
L'art. 45, comma 18, del D.Lgs. n. 80 del 1998 già citato, infatti, dopo la disposizione richiamata dal T.A.R., prosegue, stabilendo che "resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998".
Orbene, atteso che, in base all'art. 35 dello stesso D.Lgs. n. 80 del 1997, il giudice amministrativo "dispone il risarcimento del danno ingiusto nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva" ne deriva che, per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998, che non risultano ancora devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non è questi "a disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto".
L'autonomia del giudizio concernente il risarcimento del danno da quello relativo alla legittimità dell'atto amministrativo che costituisce la causa petendi dell'azione risarcitoria, alla quale si richiamano sia il T.A.R. che la società appellata, esprime un principio valido, ma riguarda le controversie instaurate dopo il 30.6.1998.
Per quelle pendenti alla data del 30.6.1998, invece, in base alle considerazioni che precedono, devono ritenersi ancora operanti i criteri in materia di riparto di giurisdizione previgenti al D.Lgs. n. 80 del 1998, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell'annullamento di atti illegittimi dell'amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (Cfr. Cass. SS.UU. 13.2.199, n. 64).
Ed. invero, nel sistema previgente l'azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario presupponeva la riduzione dell'atto amministrativo a semplice fatto comportamentale, ottenuta mediante la caducazione del provvedimento, disposto dal giudice amministrativo, stante la sua accertata illegittimità. In questo modo al giudice ordinario era consentito di valutare la leceità o meno dell'operato della p.a. sotto il profilo fattuale.
L'attuale normativa, incentrata sulla concentrazione processuale, dispone che sia lo stesso giudice amministrativo ad accertare se l'illegittimo esercizio della funzione amministrativa esercitata dalla p.a. abbia provocato un danno ingiusto al privato ricorrente e, conseguentemente, a disporre la condanna della stessa p.a. al pagamento dei relativi danni.
In conclusione, l'appello del Comune di Milano deve essere accolto e, per l'effetto, la sentenza appellata deve essere annullata senza rinvio.
Le spese dei due gradi del giudizio, tuttavia, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi integralmente tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l'appello in epigrafe e, per l'effetto, annulla senza rinvio la sentenza appellata. .
Compensa le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 5.3.2002 con l'intervento dei signori:
Claudio Varrone Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Filoreto D'Agostino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Claudio Marchitiello F.to Claudio Varrone
Depositata in segreteria il 17 ottobre 2002.
