(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001 n. 2833, in Foro amm. 2001, 1214, secondo cui "se, in linea di principio ed in applicazione dell'art. 2033 c.c., è doveroso il recupero disposto dalla p.a. datrice di lavoro sulle somme indebitamente erogate a favore di un suo dipendente - salvo l'onere di procedervi in modo tale da non incidere sulle esigenze di vita di questi, in caso di sua buona fede, senza che ciò comunque precluda la ripetizione dell'indebito - qualora il recupero derivi dall'annullamento in autotutela di un illegittimo inquadramento, la p.a. deve tener conto del principio di corrispettività delle prestazioni di lavoro subordinato medio tempore espletate dal dipendente stesso e, in particolare, non deve effettuare la ripetizione, se accerti che quest'ultimo abbia svolto, nel periodo considerato, le mansioni effettivamente corrispondenti alla qualifica superiore illegittimamente attribuita".

V. anche, in senso analogo Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 1999, n. 224, in Foro amm. 1999, 744, secondo cui "è illegittimo il recupero a titolo di retribuzioni erroneamente corrisposte al pubblico dipendente, allorchè l'amministrazione provveda a rettificare il precedente inquadramento del ricorrente, che, per effetto della qualifica precedentemente attribuita, abbia legittimamente svolto le corrispondenti funzioni sino alla data del provvedimento di rettifica".

(2-3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001 n. 2833 e sez. VI 7 febbraio 2002, n. 686.

(4) Cfr. Cons. Stato, Ad.Plen. 30 settembre 1993, n. 11; Sez. V, 27 gennaio 2000, n. 383 e sez. VI, 3 luglio 2002, n. 3645.

Con l'appello in epigrafe, la dipendente ha fatto presente che era stata assunta nel 1982, in qualità di sociologa, presso l'amministrazione provinciale di Caserta (VII livello ex D.P.R. n.810/1980); che successivamente veniva trasferita prima alla USL 15 di Caserta e poi alla USL 15 di Maddaloni previo un breve periodo di comando; che all'atto del passaggio alla USL 15 le veniva assegnata in via provvisoria la qualifica di sociologo coadiutore (X livello ex D.P.R. n.348/1983) e quindi a seguito di istanza veniva formalmente inquadrata nel X livello con delibera n. 100 del 1°.8.1994; che, a seguito di esposti, la ASL 1 di Caserta con delibera n. 2964 del 13.9.1996 procedeva all'annullamento d'ufficio di quest'ultima delibera e la inquadrava nella qualifica di sociologo collaboratore (IX livello) e quindi con delibera n.3080 del 23.9.1996 procedeva al recupero delle differenze retributive che avrebbe indebitamente percepite; che con autonomi ricorsi aveva impugnato sia la delibera di annullamento del disposto superiore inquadramento che la delibera di recupero delle differenze retributive; che con la sentenza appellata il TAR aveva respinto il ricorso avverso la delibera di recupero, ma la relativa sentenza era erronea ed ingiusta

Ha quindi dedotto che:

-fino al definitivo inquadramento nella pianta organica era stata utilizzata in attività lavorativa corrispondente al X livello, anche se il formale inquadramento in tale livello era avvenuto con ritardo ma con effetto retroattivo al 1983 (delibera n.100/1994);

-aveva comunque percepito, alla pari degli altri sociologi, fin dal 193 il trattamento economico corrispondente al X livello, anche in virtù dell'assegnazione provvisoria al X livello;

-il recupero non poteva essere disposto in quanto medio tempore aveva svolto le mansioni superiori di sociologo coordinatore, sia pure sulla base di un atto di inquadramento illegittimo;

-in ogni caso l'Amministrazione avrebbe dovuto comunicarle l'avvio del procedimento di recupero, ai sensi dell'art 7 L.n.241/1990.

Con ordinanza n. 2369/2002, questa Sezione ha accolto l'istanza cautelare proposta dalla ricorrente limitatamente al periodo 1994/96.

Costituitasi in giudizio, la ASL ha fatto presente che il TAR aveva nel frattempo respinto, con sentenza n. 4370/2001, anche il ricorso della dipendente avverso la delibera n. 2964/96, chiedendo il rigetto dell'appello per infondatezza.

Con memoria conclusiva, la dipendente ha fatto presente che pendeva presso il Consiglio di Stato anche l'appello avverso la decisione del TAR relativa all'inquadramento nel X livello.

Alla pubblica udienza del 5.11.2002, il ricorso è passato in decisione.

1.Con sentenza TAR Campania , Napoli, sez. V, n. 4372 del 7.6.2001 è stato respinto il ricorso proposto dalla dipendente avverso la delibera n.3080 del 23.9.1996 con la quale la ASL 1 di Caserta aveva proceduto al recupero delle differenze retributive che l'interessata avrebbe indebitamente percepite nel periodo 1983-96.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la dipendente.

2. L'appello è fondato nei limiti di cui in motivazione.

2.1. Il TAR si è limitato ad affermare il principio generale secondo cui l'Amministrazione sarebbe tenuta a recuperare le somme indebitamente erogate al proprio dipendente in virtù di una ricostruzione di carriera poi annullata.

Trattasi di orientamento che non può essere condiviso nella sua assolutezza, dovendosi esso contemperare con il principio di corrispettività delle prestazioni subordinate medio tempore espletate dal dipendente, per cui la ripetizione non può essere effettuata qualora nel periodo considerato siano state svolte mansioni effettivamente corrispondenti alla qualifica superiore sia pure illegittimamente attribuita (V. le decisioni di questo Consiglio, Sez. V n.2833 del 22.5.2001 e sez. VI n.224 del 2.3.1999)

Nella specie, l'Amministrazione non ha svolto alcun accertamento del genere e di conseguenza il recupero è senz'altro illegittimo in parte qua in quanto in tal caso la corresponsione della maggiore retribuzione al dipendente non sarebbe frutto di errore ma conseguenza diretta della qualifica in precedenza rivestita in virtù di atto pienamente efficace fino a quando non sia stato annullato in autotutela.

2.2.Peraltro il provvedimento di recupero è affetto anche da un'illegittimità di carattere procedimentale e precisamente in relazione alla dedotta violazione dell'art. 7 L. 7.8.1990 n.241.

Invero, la necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto finale è stata prevista in generale dal menzionato art. 7 non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi (preparatoria, costitutiva ed integrativa dell'efficacia), ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa autorità emanante. La portata generale del principio è confermata dal fatto che il legislatore stesso (art 7, 1° comma, ed art. 13 L. 241/90) si è premurato di apportare delle specifiche deroghe ( speciali esigenze di celerità, atti normativi, atti generali, atti di pianificazione e di programmazione, procedimenti tributari) all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, con la conseguenza che negli altri casi deve in linea di massima garantirsi tale comunicazione, salvo che non venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità ( V. le decisoni di questo Consiglio, sez. V n.2823 del 22.5.2001 e sez. VI n.686 del 7.2.2002).

Nella specie tale superfluità è senz'altro da escludere, proprio in considerazione di quanto precisato al punto 2.1., al fine di conseguire la collaborazione del dipendente per l'accertamento delle effettive mansioni svolte nel periodo in considerazione.

D'altra parte, l'orientamento di questo Consiglio è ormai fermo nel ritenere che comunque il provvedimento di recupero di somme indebitamente corrisposte al dipendente da parte dell'Amministrazione deve essere preceduto dall'avviso dell'inizio del procedimento ai sensi dell'art. 7 L. n.241/1990 (V. A.P. n.11 del 30.9.1993, sez. V n. 383 del 27.1.2000 e sez. VI n. 3645 del 3.7.2002) ed il Collegio non ha motivi per discostarsene. Mentre nel caso in esame tale comunicazione non risulta esservi stata.

2.3.Infine, occorre rilevare che la presente decisone non viene a pregiudicare la posizione della dipendente che ha tuttora pendenti giudizi relativi alla correttezza o meno dell'inquadramento nel IX livello invece del X rivendicato, venedosi a configurare sul provvedimento di recupero anche un'illegittimità derivata in caso di esito favorevole di quest'ultimi giudizi.

3.Per quanto considerato, l'appello va accolto.

Sussistono gusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie il ricorso originario, come in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5.11. 2002 con l'intervento dei Signori:

Pres. Agostino Elefante

Cons. Farina Giuseppe

Cons.Marco Lipari

Cons. Marzio Branca

Cons. Aniello Cerreto est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Aniello Cerreto F.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria in data 14 febbraio 2003.